Negli appalti pubblici CCNL non vincolante neppure per l'impresa subentrante
Pubblicato il 02/05/16 08:09 [Doc.1059]
di Graziotto Legal - Studio Legale Graziotto


In tema di appalti pubblici di servizi, la stazione appaltante non può imporre l'applicazione di un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro per i lavoratori.

Decisione: Sentenza 1969/2016 Tribunale Amministrativo Regionale Lazio - Sezione II

Il caso.
Una ONLUS si era vista esclusa dai tre lotti di relativi all'affidamento del servizio di assistenza educativa e culturale, perché "il calcolo percentuale dei costi i coordinamento e gestione è influenzato dalla determinazione del rapporto con la tariffa oraria prevista per l'operatore definita non conforme. Si ritiene quindi di non potere attribuire alcun punteggio e si rimanda alla stazione appaltante per le successive determinazione del caso."
La ONLUS aveva anche presentato un'istanza di autotutela per il riesame della determinazione di esclusione, ma l'amministrazione non ha dato riscontro positivo.
La ricorrente evidenziava che la lex specialis della procedura non obbligava, in alcuna parte, al rispetto di altri CCNL se non quello di riferimento, e che l'applicazione di un determinato contratto collettivo di lavoro non può essere imposto alle imprese concorrenti agli appalti pubblici.
Il Tribunale Amministrativo Regionale ha quindi ritenuto il ricorso fondato e meritevole di accoglimento.

La decisione.
Nell'affrontare la questione, la ONLUS argomenta anche che sostenere che l'amministrazione dovrebbe imporre l'applicazione del solo CCNL cooperative sociali a qualunque soggetto partecipante ad un gara per l'affidamento di servizi socio - assistenziali, si risolverebbe, comunque, in una indebita limitazione della concorrenza, con la conseguenza che gli unici soggetti che potrebbero accedervi sarebbero le cooperative sociali.
Il TAR, dapprima rileva dagli atti che «L'esclusione della ricorrente è stata determinata dal fatto che, secondo la commissione di gara “il calcolo percentuale dei costi di coordinamento e gestione è influenzato dal rapporto con la tariffa oraria prevista definita non conforme. Si ritiene quindi di non potere attribuire alcun punteggio e si rimanda alla stazione appaltante, per le successive determinazioni del caso».
Poi sottolinea che, come già evidenziato nella precedente fase cautelare, la delibera «non richiede affatto che gli organismi partecipanti alle procedure di selezione per l'affidamento dei servizi socio - assistenziali in esame, applichino il C.C.N.L. delle cooperative sociali. Tale contratto viene preso soltanto quale parametro di riferimento per il calcolo del “tetto massimo riconoscibile per ora di servizio" da parte dell'amministrazione. Al contrario, è invece espressamente previsto che gli organismi fornitori, applichino il “contratto collettivo di riferimento", con la precisazione che “si considerano assimilabili alla figura del C1 tutte le qualifiche professionali che abbiano funzioni e mansioni equipollenti a quelle previste per l'operatore C1"».
Il giudice amministrativo identifica quindi le ragioni che hanno portato l'amministrazione a prendere in considerazione il CCNL di maggior diffusione: «al fine non già di limitare la partecipazione ai soli organismi che ne facciano applicazione, bensì, piuttosto, per consentire la partecipazione anche a quegli enti che abbiano hanno costi del lavoro più elevati, e che avrebbero potuto, di fatto, trovarsi nell'impossibilità di competere per l'incapienza del corrispettivo erogato dall'amministrazione per tale voce».
Il Collegio, precisando che nel caso di specie la lex specialis non imponeva l'applicazione di un determinato contratto collettivo, richiama una precedente decisione del Consiglio di Stato e fa osservare che «in linea generale, che l'applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l'esclusione, “sicché deve negarsi in radice che l'applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l'inammissibilità dell'offerta" (Cons. St., sez. III^, sentenza n. 5597 del 9.12.2015)».
E rileva che, comunque, «Anche la c.d. clausola sociale non può imporre all'impresa subentrante in una gara pubblica di prescegliere un determinato contratto collettivo, potendo essa applicare un contratto collettivo diverso, pertinente all'oggetto dell'appalto, che salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo (così, ancora, Cons. St., sent. ult. cit.)».
Infine, esamina il profilo probatorio in merito ai livelli retributivi del CCNL utilizzato dalla ONLUS: «Nel caso di specie, non vi è comunque alcuna prova del fatto che il contratto ANFFASS non preveda livelli retributivi adeguati e congrui, idonei a remunerare anche il personale da riassorbire».
Nell'accogliere il ricorso, il TAR precisa che siccome l'esclusione della ricorrente è avvenuta in modo automatico, senza operare alcuna delle verifiche demandate ala commissione e alla stazione appaltante, la pronuncia comporta la necessità di rinnovare la procedura di selezione e la rielaborazione della graduatoria finale.

Osservazioni.
In tema di aggiudicazione dei servizi, anche la cd. "clausola sociale" non può imporre l'impresa subentrante in una gara pubblica di prescegliere un determinato CCNL: "l'applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l'esclusione, sicché deve negarsi in radice che l'applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l'inammissibilità dell'offerta".


Disposizioni rilevanti.
DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006, n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
Vigente al: 10-4-2016 (ABROGATO e sostituito dal 19/4/2016 dal Decreto legislativo n. 50 del 18/04/2016)


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