ADS e legittimazione ad agire del beneficiario che intende contestare le scelte terapeutiche
Pubblicato il 13/06/18 08:36 [Doc.4821]
di Redazione IL CASO.it



Tribunale di Vercelli, Ufficio del Giudice tutelare - Decreto del 31.5.2018, Est. Bianconi;

Misure di protezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia - amministrazione di sostegno - consenso agli accertamenti e ai trattamenti sanitari - art. 3, comma 5, L. 219/2017 - presupposti - legittimazione ad agire del beneficiario che intende contestare le scelte terapeutiche - sussiste

L'art. 3, comma 5, L. 219/2017 pare limitare il proprio campo di applicazione, e la conseguente possibilità di rivolgersi al Giudice, all'ipotesi di rifiuto (da parte dell'ADS nuncius investito di poteri di rappresentanza esclusiva) delle cure proposte dal sanitario; devesi ritenere che il Legislatore sia incorso in una emendabile svista, consistente nel non aver previsto un analogo meccanismo al ricorrere dei casi di adesione del rappresentante alle cure proposte, per l'evenienza che il rappresentato-paziente - ossia proprio il soggetto della cui salute e della cui autodeterminazione si discute - intenda contestare la scelta terapeutica; tale possibilità, in capo al beneficiario (ma, dovrebbe dirsi, in capo a qualsiasi persona incapace di agire, purché capace di discernimento), deve e può essere prevista in via pretoria, sulla scorta di una interpretazione costituzionalmente conforme della legge, oltre che dell'applicazione estensiva dell'art. 410 c.c.



TRIBUNALE DI VERCELLI
SEZIONE CIVILE
Il Giudice Tutelare

nella procedura di Apertura amministrazione di sostegno (artt. 404 e segg., c.c.) nell'interesse di FE. R.;
letto il ricorso avanzato da P. F., coniuge della beneficianda, volto alla istituzione della misura di protezione della ADS nei confronti di quest'ultima;
dato atto dell'intervento del PM in sede;
ritenuta la propria competenza per materia e territorio;
dato atto del consenso prestato alla procedura da parte della figlia della beneficiaria, la quale risulta essere, in disparte il coniuge ricorrente, unico parente entro il quarto grado della stessa;
sentita la beneficiaria alla udienza 22.5.2018;
osserva quanto segue.
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Il ricorrente e la beneficianda, come si dirà oltre, hanno precisato che la misura di protezione dovrebbe essere unicamente volta al conferimento, in capo all'ADS, di poteri limitati alla sostituzione della beneficiaria per ogni attività inerente la prestazione del consenso o del dissenso informato agli accertamenti ed ai trattamenti sanitari, con esclusione di ulteriori limitazioni della capacità di agire (in particolare, sotto il versante patrimoniale).
Dalla documentazione medica agli atti, proveniente da struttura pubblica, emerge che la beneficianda è affetta da psicosi schizofrenica di tipo schizoaffettivo cronico con esacerbazione acuta; la stessa, in data 06.3.2018 è stata sottoposta a TSO - convalidato da questo GT - per schizofrenia paranoide, in episodio di assenza di consapevolezza di malattia, e scarsa compliance alle cure proposte.
La medesima, oltretutto, segue da tempo e costantemente (con cadenza tri-settimanale) un ciclo di cure emodialitiche; proprio in relazione all'ingiustificato e dannoso rifiuto di tali terapie il ricorrente ha chiesto aprirsi la misura di protezione in oggetto.
La beneficiaria, sentita alla udienza 22.5.2018 ha dichiarato, tra le altre cose, che "non volevo fare la dialisi perché è trent'anni che la faccio; mi hanno spiegato i dottori che se non la faccio muoio, ma io non ci volevo credere; ora mi sono ripresa e ho capito; ho chiaro il problema, e so che se mio marito farà l'ADS poi le decisioni le prende lui, nel caso mi vengano i cinque minuti; so anche che se vivo altri trenta anni (ne ho settantuno) devo fare la dialisi sempre, ma è meglio fare la dialisi che morire; per il resto prendo una fiala di psicofarmaco al giorno, solo quello, e non ho problemi a farlo, all'inizio non volevo. La ADS serve solo per quello, per la dialisi."
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In diritto, la materia del consenso (o dissenso) informato agli accertamenti e ai trattamenti sanitari in favore di persone incapaci trova oggi disciplina nella legge 219/2017, e segnatamente all'art. 3; in particolare, per quanto qui rileva, i commi 4 e 5 della norma dispongono che "nel caso in cui sia stato nominato un amministratore di sostegno la cui nomina preveda l'assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, il consenso informato è espresso o rifiutato anche dall'amministratore di sostegno ovvero solo da quest'ultimo, tenendo conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere.
Nel caso in cui […] l'amministratore di sostegno, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento (DAT) di cui all'articolo 4, […] rifiuti le cure proposte e il medico ritenga invece che queste siano appropriate e necessarie, la decisione è rimessa al giudice tutelare su ricorso del rappresentante legale della persona interessata o dei soggetti di cui agli articoli 406 e seguenti del codice civile o del medico o del rappresentante legale della struttura sanitaria."
Il primo dei commi riportati riecheggia la bipartizione codicistica tra amministrazione cd. sostitutiva e amministrazione cd. concorrente, di cui agli artt. 405, comma 5, nr. 3) e 4) e 409 c.c.: nel primo caso, pertanto, il consenso (o il dissenso) dovrà essere prestato dall'ADS in nome e per conto del beneficiario-paziente; nella seconda evenienza, la relativa manifestazione di volontà dovrà provenire tanto dall'ADS, quanto dal beneficiario-paziente; il tutto, in ambo i casi, con la precisazione che le formalità di raccolta della dichiarazione di consenso (o dissenso) non potranno che essere quelle di cui all'art. 1, comma 4, della novella, idonee oltretutto a consentire ogni riscontro e controllo da parte del Giudice tutelare (o di altra Autorità), laddove ciò si rivelasse necessario.
Il secondo dei commi riportati, dal canto suo, tratteggia lo specifico rimedio giurisdizionale per l'evenienza in cui (assenti le cd. DAT), nasca un "conflitto" tra ADS, beneficiario-paziente e sanitari in ordine alle scelte terapeutiche: la disposizione normativa, garantisce ai soggetti predetti - il beneficiario, insieme ad altri, rientra tra quelli elencati dall'art. 406 c.c. - la legittimazione ad adire il Giudice tutelare proprio nel caso di un siffatto contrasto; essa, in sostanza, specifica in subiecta materia il portato dell'art. 410 c.c., ampliando oltretutto il novero dei soggetti titolari del diritto alla relativa azione (ad es., i sanitari).
Sul punto è importante una ulteriore puntualizzazione, per la rilevanza che potrebbe avere (anche) nella presente procedura: la norma testé citata, infatti, parrebbe limitare il proprio campo di applicazione, e la conseguente possibilità di rivolgersi al Giudice, all'ipotesi di rifiuto (da parte del nuncius) delle cure proposte dal sanitario; pare però piuttosto evidente la "svista" del Legislatore nel non aver previsto un analogo meccanismo, al ricorrere dei casi di adesione del rappresentante alle cure proposte, per l'evenienza che il rappresentato-paziente - ossia proprio il soggetto della cui salute e della cui autodeterminazione si discute - intenda contestare la scelta terapeutica; tale possibilità, in capo al beneficiario (ma, dovrebbe dirsi, in capo a qualsiasi persona incapace di agire, purché capace di discernimento), deve e può essere prevista in via pretoria, sulla scorta di una interpretazione costituzionalmente conforme della legge (può invece tralasciarsi, in questa sede, il problema affrontato dal Giudice tutelare presso il Tribunale di Pavia, con l'ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale del 24.3.2018, reperibile sulle più note riviste giuridiche online, avente ad oggetto il potenziale, estremamente problematico, caso di paziente completamente privo di capacità di discernere).
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Venendo al caso in esame, dunque, deve considerarsi quanto segue.
La Fe. versa in stato di incapacità di provvedere ai propri interessi in ambito sanitario-terapeutico, e ciò a cagione della sua infermità psichica.
Sul punto mette conto osservare come la raccolta delle dichiarazioni - invero certamente lucide - rese dalla stessa in sede di esame, non possa condurre ad un giudizio di conservazione della capacità di intendere e volere in capo alla medesima, e tantomeno lumeggi una manifestazione di volontà della beneficianda in vista dell'insorgere di una futura e solo eventuale infermità (in tali casi, pur dandosi atto di alcune pronunzie di segno contrario, secondo un filone interpretativo inaugurato dal Giudice tutelare presso il Tribunale di Modena, con decreto del 13.5.2008, reperibile su ogni rivista di settore online, chi scrive preferisce aderire all'opinione della migliore Dottrina che postula necessariamente, per decretare l'apertura di ADS, la attualità di una infermità e/o di una malattia; ciò in aderenza al dato letterale dell'art. 404 c.c., ed alla luce del fatto che la capacità di agire, necessariamente pregiudicata, anche se solo in parte, dall'apertura della misura, non può in nessun caso costituire oggetto di disposizione, oggi oltretutto essendo previsto de jure condito uno strumento specifico, ossia le DAT, per le questioni sanitarie e terapeutiche).
Nel caso in esame, in realtà, la beneficianda appare già alla attualità vulnerata da una patologia (ossia la schizofrenia), che determina eziologicamente la sua incapacità a determinarsi in alcune scelte terapeutiche (ad esempio quelle nefrologiche), pur lasciandole di godere di ampi intervalli di lucidità; come da ella stessa riferito, infatti, non sussistono motivi gravi e circostanziati per evitare di sottoporsi alle cure emodialitiche; al di là di una umanamente comprensibile e dignitosa "stanchezza" ("non volevo fare la dialisi perché è trent'anni che la faccio"), infatti, la beneficiaria non ha manifestato convinzioni etico-filosofiche tali da giustificare tale "scelta", ed anzi, assistita da un ampio sprazzo di lucidità, ha finito per affermare che "è meglio fare la dialisi che morire"; ha ammesso di aver compreso i termini della questione, e ha auto-criticato il proprio atteggiamento ("mi hanno spiegato i dottori che se non lo faccio muoio, ma io non ci volevo credere; ora mi sono ripresa e ho capito"), attribuendo alla patologia ("se mi vengono i cinque minuti") portata eziologicamente causale rispetto al rifiuto delle cure.
Tecnicamente, è dunque possibile, e corrispondente al benessere psico-fisico della beneficianda, deferire al marito convivente (soggetto idoneo alla nomina, salvo approfondimenti dell'Ufficio, e gradito alla beneficiaria stessa), poteri sostitutivi ex art. 3, comma 4, l. cit. in riferimento alla prestazione del consenso (o del dissenso) informato circa gli accertamenti sanitari e i relativi trattamenti, i quali abbiano quale destinataria l'odierna interessata.
La scelta della misura sostitutiva, in luogo di quella assistenziale, è dettata dalla considerazione che la seconda de facto sarebbe assolutamente non incisiva, facendo dipendere la concreta prestazione del consenso (o del dissenso), a monte, e l'esecuzione degli accertamenti e dei trattamenti, a valle, dal volere della beneficiaria, la quale, come ampiamente detto, versa in plurimi frangenti in stato di completa e irredimibile incapacità di autodeterminazione.
Conclusivamente, all'amministratore di sostegno (avuto riguardo al disposto dell'art. 3, comma 4, seconda parte L. 219/2017) può e deve, dunque, essere deferito il potere di rappresentanza esclusiva nel prestare il consenso e/o il dissenso ad intraprendere gli accertamenti e trattamenti sanitari, in considerazione dell'impossibilità, anche parziale, della beneficiaria a prestare tale consenso.
Ogni manifestazione di consenso e/o di dissenso agli accertamenti ed ai trattamenti terapeutici dovrà comunque essere prestata con il beneficiario, e non al posto dello stesso, nel senso che l'amministratore nominato dovrà esprimere quello che risulterà essere il reale intendimento del soggetto beneficiario, parlando con lui, cogliendone per quanto più possibile i desideri e le aspirazioni (anche implicite e/o presunte), e non il proprio intendimento.
In generale, sarà cura dell'amministratore di sostegno investire di eventuali questioni relative al consenso e/o al dissenso informato questo Giudice Tutelare, soltanto in caso di grave contrasto tra ADS e beneficiario e/o parenti prossimi di questi ove esistenti (anche i sanitari, in tali evenienze, potranno rivolgersi al Giudice ex art. 3 L. 219/2017; ai medesimi si ricorda che l'intervento in stato di necessità è sempre doveroso, incontrando l'unico limite del dissenso informato del paziente e/o del suo rappresentante legale, debitamente manifestato).
La nomina è a tempo indeterminato, in considerazione del fatto che la patologia dalla quale è affetta la beneficiaria è consolidata nel tempo, e non soggetta a verosimili miglioramenti.

PQM
nomina P. F., nato a Casale M.to i l *, quale amministratore di sostegno in favore di R. Fe., nata a Casale M.to il *, residente in Villanova M.to.
La nomina è a tempo indeterminato.
All'amministratore di sostegno (avuto riguardo al disposto dell'art. 3, comma 4, seconda parte L. 219/2017) viene deferito il potere di rappresentanza esclusiva nel prestare il consenso e/o il dissenso ad intraprendere gli accertamenti e trattamenti sanitari nell'interesse, in nome e per conto della beneficiaria, in considerazione dell'impossibilità, anche parziale, di questi a prestare tale consenso o dissenso.
Ogni manifestazione di consenso e/o di dissenso agli accertamenti ed ai trattamenti terapeutici dovrà comunque essere prestata con il beneficiario, e non al posto dello stesso, nel senso che l'amministratore nominato dovrà esprimere quello che risulterà essere il reale intendimento del soggetto beneficiario, parlando con lui, cogliendone per quanto più possibile i desideri e le aspirazioni (anche implicite e/o presunte), e non il proprio intendimento.
In generale, sarà cura dell'amministratore di sostegno investire di eventuali questioni relative al consenso e/o al dissenso informato questo Giudice Tutelare, soltanto in caso di grave contrasto tra ADS e beneficiario e/o parenti prossimi di questi ove esistenti (anche i sanitari, in tali evenienze, potranno rivolgersi al Giudice ex art. 3 L. 219/2017; ai medesimi si ricorda che l'intervento in stato di necessità è sempre doveroso, incontrando l'unico limite del dissenso informato del paziente e/o del suo rappresentante legale, debitamente manifestato).
L'amministratore di sostegno è altresì obbligato a presentare relazione circa la propria attività, entro il mese di gennaio di ogni anno, riferendo altresì in merito alle condizioni di vita personale e sociale del beneficiario, a questo Giudice Tutelare, con cadenza annuale e tenendo quale riferimento il periodo di anno solare (01.1 / 31.12); con il deposito del predetto atto, l'amministratore è invitato ad indicare le eventuali modifiche o integrazioni dei poteri a lui necessari per meglio operare nell'interesse della persona amministrata.
Si dispone che ad ogni effetto di legge l'amministratore di sostegno esibisca ai terzi unicamente la parte dispositiva del presente decreto, necessaria e sufficiente a giustificare l'esercizio dei poteri ad egli deferiti.
Analoga disposizione è sin d'ora prevista per gli eventuali successivi provvedimenti autorizzativi, ricevuti con la stessa modalità.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di rito, per le annotazioni del presente decreto sull'apposito registro e per le comunicazioni:
? al ricorrente nonché amministratore di sostegno;
? al beneficiario, a cortese cura del Comando Polizia Municipale - Comune di Casale M.to (delegato ex art. 344, c. 2, c.c.), nelle mani della stessa;
? al signor Pubblico Ministero in sede;
? all'Ufficio del Casellario (trattandosi di soggetto infra-ottantenne) ed all'Ufficiale dello stato civile competente, a cui si ordina la trascrizione nei registri di nascita e la conseguente annotazione a margine dell'atto di nascita.
Dispone che la Cancelleria provveda a privare della visione del fascicolo telematico qualsiasi soggetto diverso dall'amministratore nominato e dal Legale eventualmente nominato dalla persona beneficiaria e/o dall'ADS.
Provvedimento immediatamente esecutivo per legge.
L'udienza di giuramento è da fissarsi e celebrarsi a cura del GOT delegato Avv. Eugenio A.
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L'amministratore di sostegno (o il suo Legale nominato con provvedimento depositato presso questo Giudice) è autorizzato ex art. 23, co. 1, D.Lgs. 82/2005, a formare copie su supporto analogico dell'esemplare del presente decreto ricevuto via PEC dalla Cancelleria, attestandone la conformità. Analoga autorizzazione è sin d'ora concessa per gli eventuali successivi provvedimenti autorizzativi, ricevuti con la stessa modalità.
Manda la cancelleria per la comunicazione.
Vercelli 31.5.2018
Il Giudice Tutelare
Dr. Carlo Bianconi


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