Il fideiussore può opporre all'azione causale del creditore la mancata salvaguardia dell'azione di regresso
Pubblicato il 12/02/19 00:00 [Doc.5909]
di Redazione IL CASO.it



L'art. 1957, I co., c.c. è derogabile con la doppia sottoscrizione prescritta dall'art. 1341 c.c.. La parte diversa dall'amministratore unico della società debitrice non può accampare la nullità ex art. 33 del d.lgs. 2005 n. 206 (codice del consumo), dal momento che in tema di fideiussione occorre, per l'applicabilità della predetta normativa di favore, avere riguardo all'obbligazione principale cui accede quella di garanzia: e l'obbligazione principale ineriva certamente ad un rapporto commerciale.

Ll fideiussore, pur non avendo la legittimazione ad esperire l'azione cambiaria, può comunque opporre ex art. 1945 c.c. l'eccezione che avrebbe potuto proporre il debitore principale cartolare ai sensi dell'art. 66 della legge cambiaria. La circostanza infine che in concreto il debitore principale non esista più, per essere stata cancellata la società dal registro delle imprese, non rileva, nel senso che l'art. 1945 c.c. si applica valutando in astratto le eccezioni che avrebbe potuto proporre ex art. 66 della legge cambiaria il debitore principale, prescindendo quindi dalla circostanza che poi il debitore decida di proporla in concreto o che possa proporle perché, come nel caso in esame non esiste più come soggetto di diritto.

Non convince neanche la tesi che esonera il creditore cambiario, quando agisca, ex causa, contro un debitore non cartolare, quale il fideiussore omnibus di obbligazioni cambiarie derivanti da sconto, dall'onere di produrre i titoli ex art. 66 della legge cambiaria.

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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI TARANTO - II SEZIONE CIVILE

In composizione monocratica, dott. Claudio Casarano
Ha pronunziato la seguente
SENTENZA
MOTIVI DELLA DECISIONE
il fondamento della domanda monitoria
La MPS Gestione Crediti S.p.A., quale rappresentante della Banca Monte dei Paschi di Siena, con ricorso monitorio depositato il 28/05/2010, dopo aver premesso di essere subentrata nei rapporti facenti capo alla Banca Antonveneta in virtù di atto di fusione per incorporazione del 22/12/08, chiedeva che fosse emessa ingiunzione di pagamento, in solido, della somma di Euro 51.309,62, oltre interessi e spese, nei confronti dei sig.ri Giuseppe De Filippis, Maria Vincenza Leogrande ed Angelo Nistri,
Il credito in parola, aggiungeva la ricorrente, trovava il suo fondamento nello sconto di 28 cambiali, riprodotte nella loro interezza nel contenuto del ricorso, che l'allora esistente Banca Nazionale dell'Agricoltura effettuava in favore della Agrimec S.R.L., propria correntista.
Le cambiali risalgono al 1995-1998 e contengono una serie continua di girate, ivi compresa quella della Agrimec.
Con atti del 08-09-1987 e 13-04-1990 avevano prestato fideiussione in favore della predetta società i sig.ri Giuseppe De Filippis, Maria Vincenza Leogrande ed Angelo Nistri; i quali con successivi atti del 10-06-1992 e 15-02-1995 limitavano le fideiussioni ad allora lire 600.000.000 di vecchie lire, ora euro 309.874,14.
L'istanza di ingiunzione veniva formulata solo in danno dei garanti, poiché la Agrimec risultava posta in liquidazione in data 04/02/04.
Invano la banca creditrice aveva formulato richieste di pagamento della somma dovuta con missive del 29-04-2003 e 23-02-2004; senza contare, aggiungeva l'istante, che il sig. Giuseppe De Filippis, allora amministratore unico della società debitrice, oltre che sua garante in proprio, si era impegnato a ripianare la propria esposizione debitoria che allora era anche più consistente.
Di qui la domanda di ingiunzione.
I motivi di opposizione
Il decreto ingiuntivo veniva notificato il 10/07/2010 e l'opposizione veniva proposta, con atto notificato l'08/09/2010, dai soli sigg.ri Giuseppe De Filippis e Maria Vincenza Leogrande.
Diversi i motivi di opposizione fatti valere: 1) la prescrizione del credito accampato, nel presupposto della nullità delle notifiche degli atti di messa in mora e del disconoscimento della dichiarazione di ricognizione del debito; 2) estinzione della garanzia fideiussoria ex art. 1957 c.c.; 3) inefficacia della fideiussione per la cancellazione della Agrimec da Registro delle Imprese; 4) violazione dei principi di correttezza e buona fede da parte della Banca e soprattutto decadenza prevista dall'art. 66 della legge cambiaria, per non aver conservato la creditrice le ragioni di credito della debitrice nei confronti dei propri giranti, c.d. azione di regresso.
La difesa della banca ed il processo
La Banca costituendosi negava il fondamento dei motivi di opposizione e chiedeva il rigetto della domanda.
Non veniva concessa la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto.
Senza necessità di istruttoria orale, all'udienza del 13 giugno 2018 le parti precisavano le conclusioni ed il Giudice si riservava per la decisione, previa concessione dei termini ex art. 190 c.p.c. per lo scambio di comparse ed eventuali repliche.
L'eccezione di prescrizione
L'eccezione di prescrizione non coglie nel segno, dal momento che l'atto di riconoscimento del credito da parte della società debitrice deve intendersi valido e quindi idoneo ad interrompere la prescrizione: data infatti 05-09-2000, mentre il decreto ingiuntivo veniva notificato il 10-07-2010 e cioè sia pur di poco, utilmente, entro il termine di prescrizione ordinaria dei dieci anni dell'azione causale proposta.
Trattandosi di fideiussione che implica l'operare della piena solidarietà passiva ai sensi dell'art. 1944 c.c., la notifica del decreto ingiuntivo nei confronti del fideiussore interrompeva utilmente la prescrizione del diritto di credito ex art. 1310 c.c., anche perché nel frattempo la società, quale debitrice principale, si era estinta.
La ricognizione di debito in parola è vero che con l'opposizione a decreto ingiuntivo veniva disconosciuta dagli opponenti, soprattutto perché prodotta in copia( mentre per il resto appariva generica), è pur vero però che, una volta prodotto l'originale che la racchiudeva, non seguiva alcun disconoscimento.
Superfluo appare quindi l'esame della questione circa il valido perfezionarsi o meno delle notifiche delle due lettere di messa in mora, per l'utile interruzione della prescrizione.
la previsione della decadenza ex art. 1957 c.c. veniva validamente derogata dalle parti con apposita clausola pattizia conforme all'art. 1341 c.c.
Così recita l'art. 1957, I co., c.c.: "Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate".
Solo che nelle fideiussioni dedotte in giudizio veniva derogata la norma in parola con la doppia sottoscrizione prescritta dall'art. 1341 c.c.: proprio in questi chiari termini si esprime la clausola F).
Né può la parte diversa dall'allora amministratore unico della società debitrice accampare la nullità ex art. 33 del d.lgs. 2005 n. 206( codice del consumo), potendo soltanto la prima rivestire in astratto la qualità di consumatrice, dal momento che in tema di fideiussione occorre, per l'applicabilità della predetta normativa di favore, avere riguardo all'obbligazione principale cui accede quella di garanzia: e l'obbligazione principale ineriva certamente ad un rapporto commerciale, peraltro intrattenuto da una società: l'Agrimec S.R.L..
In questi termini ad esempio Cassazione civile sez. VI del 05/12/2016 n. 24846:
"In presenza di un contratto di fideiussione è all'obbligazione garantita che deve riferirsi il requisito della qualità di consumatore, attesa l'accessorietà dell'obbligazione del fideiussore rispetto all'obbligazione garantita. Alla stessa soluzione si deve pervenire anche nell'evenienza di contratto autonomo di garanzia, posto che questo contratto è funzionalmente inserito nell'attività dell'impresa garantita, quale elemento utile per il suo funzionamento".
La ratio dell'esclusione della rilevanza della qualità di consumatore in capo al fideiussore risiede allora nel collegamento funzionale che si viene ad istituire fra la garanzia, anche quando è autonoma, con il rapporto da cui nasce l'obbligazione principale: le parti sapevano che la garanzia prestata dal soggetto non professionista era strumento per il consolidamento di un rapporto principale che intercorreva tra un professionista e la banca: nel caso in esame contratto di conto corrente, foriero di insorgenza di future obbligazioni, quale quella originatasi dal dedotto sconto di titoli di credito.
l'estinzione della società debitrice, quale debitrice principale
L'essere stata liquidata prima, cancellata poi ed estinta la società nella sua veste di debitrice principale, lungi dal rappresentare un ostacolo giuridico all'esperimento dell'azione di garanzia, finisce piuttosto con l'aprirne vieppiù la via.
l'art. 66 della legge cambiaria( 1933 n. 1669)
Così dispone l'art. 66 della legge cambiaria evocato dalla difesa opponente:
"Se dal rapporto che diede causa alla emissione o alla trasmissione della cambiale derivi un'azione, questa permane nonostante l'emissione o la trasmissione della cambiale salvo che si provi che vi fu novazione.
Tale azione non può esercitarsi se non dopo accertata col protesto la mancanza di accettazione o di pagamento.
Il portatore non può esercitare l'azione causale se non offrendo al debitore la restituzione della cambiale e depositandola presso la cancelleria del giudice competente, purché abbia adempiuto le formalità necessarie per conservare al debitore stesso le azioni di regresso che possano competergli".
La banca nel proporre azione monitoria fondata su titoli di credito finiva con il proporre l'azione causale sottostante la loro emissione: infatti chiedeva il pagamento della somma che aveva anticipato alla società, propria correntista, quando le aveva scontato le cambiali in parola.
Quando un creditore opta per l'azione causale in luogo dell'azione cambiaria, deve osservare le cautele previste nell'articolo 66 della legge cambiaria sopra evocato per le seguenti finalità: con l'onere per il creditore di consegnare i titoli si neutralizza il rischio che il debitore possa pagare una seconda volta, così precludendosi infatti che possano circolare con una successiva girata in favore di un terzo di buona fede; in secondo luogo occorre far salvo il diritto dell'obbligato cambiario che sia chiamato a pagare con l'esperimento dell'azione causale ai suoi danni, di poter esercitare a propria volta le azioni cambiarie nei confronti dei propri obbligati.
Si deve infatti tenere presente che quando non segua il pagamento da parte dell'ultimo girante( od anche un girante intermedio della serie continua), questi, quando poi paghi, deve poter recuperare il proprio credito o dal proprio girante o nei confronti del traente; recupero che riuscirebbe a forte rischio se l'azione causale venisse esercitata a distanza di tempo, nei dieci della prescrizione ordinaria prevista in genere per l'esercizio delle azioni causali, dal momento che i termini di prescrizione delle azioni cambiarie sono molto più ristretti ai sensi dell'art. 94 della legge cambiaria.
Si spiega così il disposto ex art. 66 della legge cambiaria( R.D. 1933 n. 1669) sopra richiamato nella sua interezza.
Si suole dire che il creditore che agisca con l'azione causale deve lasciare impregiudicato il diritto dell'obbligato chiamato a pagare di proporre le azioni cambiari che gli dovessero spettare.
puntualizzazione sul perché la banca possieda ancora i titoli: il rapporto sottostante l'emissione delle cambiali
Agli atti non risulta l'addebito sul conto della società debitrice della somma portata dalle cambiali, come pure in genere si fa, quando la banca dopo aver effettuato lo sconto non riesce ad ottenere il pagamento del titolo di credito.
Se così fosse stato infatti, trattandosi pur sempre di una forma di pagamento, la banca avrebbe dovuto restituire a suo tempo i titoli allo scontatario per consentirgli già allora l'esperimento delle azioni cambiarie.
Sul punto infatti la S.C. ha avuto occasione di affermare la seguente regula iuris(Cassazione civile sez. I del 20/03/2003 n. 4071):
"Nello sconto bancario di cambiali regolato in conto corrente, se il terzo debitore cartolare non paga, la banca ha diritto alla restituzione della somma anticipata al correntista, ma deve a sua volta avvertire quest'ultimo e, soprattutto, restituirgli i titoli protestati, la cui riconsegna, in caso di inadempimento, il correntista può pretendere in giudizio sulla base della semplice produzione dell'estratto conto da cui risulti l'addebito dei corrispondenti importi, mentre la banca non può opporre la genericità della documentazione prodotta, ossia la omessa indicazione degli estremi delle cambiali negli estratti conto, gravando su di essa l'obbligo di adempiere alle proprie obbligazioni con la diligenza impostale dal carattere professionale del servizio prestato ed essendo, perciò, tenuta a fornire un'informazione completa e puntuale del proprio operato".
Nella fattispecie in esame invece le cambiali venivano trattenute dalla banca, sebbene il debitore avesse pagato una somma a parziale adempimento, ma a titolo di interessi, come risulta dalla ricognizione di debito prodotta dalla stessa banca. Sul punto l'opponente comunque non eccepiva l'avvenuto pagamento della sorte capitale pari alle 28 cambiali prodotte in giudizio; anzi non contestava l'esistenza del credito ingiunto.
si applica al fideiussore la tutela ex art. 66 della legge cambiaria che sarebbe spettata al debitore garantito? la tesi negativa
Secondo una interpretazione, seguita da alcune pronunce anche della S.C., la tutela ex art. 66 del R.D. 1933 n. 1669, e cioè la garanzia che sia salvaguardata l'azione di regresso che il debitore cambiario può esperire nei confronti del proprio girante o traente quando sia convenuto con l'azione causale, ed abbia pagato naturalmente, si applicherebbe solo al debitore cartolare.
Non si applicherebbe quindi al fideiussore, che infatti non compare nel titolo di credito: alla stregua infatti della disciplina contenuta nella legge cambiaria non sarebbe legittimato ad esperire l'azione cartolare( vedi art. 20 e 25 della legge cambiaria), dal momento che la cambiale che gli viene offerta dal creditore che esperisca l'azione causale non può identificare una girata ex art. 20 o una cessione ex art. 25 della legge cambiaria.
Può solo avvalersi della surroga nei diritti che il creditore aveva nei confronti del debitore principale ed il regresso ex art. 1950 c.c., derivante dalla fideiussione, nei confronti di quest'ultimo naturalmente.
Anzi, secondo questa interpretazione l'art. 66 in parola non sarebbe proprio applicabile al fideiussore, nel senso che il creditore cambiario sarebbe pure esonerata dal produrre i titoli, quando agisca con l'azione causale nei suoi confronti, dal momento che non ricorre il rischio per il fideiussore di pagare due volte, non essendo debitore cartolare ma ex causa, né gli spetta l'azione di regresso cambiaria da salvaguardare( non va confusa l'azione di regresso cambiaria ex art. 66 della legge sulla cambiale dall'azione di regresso derivante dalla fideiussione ex art. 1950 c.c.).
la tesi affermativa qui seguita: la parziale prevalenza dell'art. 1945 c.c. sulla disciplina ex art. 66 della legge cambiaria e la conseguente proponibilità delle eccezioni di prescrizione cambiarie ex art. 66 da parte del fideiussore
La questione della applicabilità o meno della tutela ex art. 66 della legge cambiaria è rilevante nella fattispecie in esame, dal momento che se si dovesse ritenere applicabile anche al fideiussore, l'azione cambiaria di regresso sarebbe prescritta per una parte delle cambiali, e cioè per quelle per le quali la società debitrice scontataria risulta prima prenditrice; infatti avrebbe potuto esperire soltanto l'azione diretta nei confronti del traente, quale primo prenditore, ed ai sensi dell'art. 94, I co., della legge cambiaria, la predetta azione è prescritta da tempo, essendo ampiamente decorsi i tre anni dalla data della scadenza dell'obbligazione di pagamento cambiaria.
Viceversa per l'altro gruppo di cambiali per le quali la società debitrice scontataria figura come girante intermedia, l'azione di regresso nei confronti del precedente girante non sarebbe prescritta, dal momento che il termine di prescrizione di sei mesi sarebbe decorso dal pagamento.
Ci si deve allora chiedere se il fideiussore, pur non avendo la legittimazione ad esperire l'azione cambiaria, non possa comunque opporre ex art. 1945 c.c. l'eccezione che avrebbe potuto proporre il debitore principale cartolare ai sensi dell'art. 66 della legge cambiaria?
Il carattere accessorio dell'obbligazione fideiussoria rispetto a quella principale e l'esigenza che il fideiussore non si trovi in una posizione deteriore rispetto all'obbligato principale, fa propendere per l'interpretazione che consente al fideiussore di sollevare anche l'eccezione che avrebbe potuto proporre il debitore principale cartolare ex art. 66.
Del resto l'identità sostanziale dell'obbligazione accessoria in parola rispetto a quella principale trova riscontro nel disposto ex art. 1941 c.c.: "La fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose"( ma vedi gli altri commi e l'art. 1942 c.c.).
Trova ancor prima riscontro l'interpretazione preferita con il chiaro tenore letterale dell'art. 1945: "Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacità".
i titoli vanno restituiti dal creditore anche quando l'azione causale sia proposta nei confronti del fideiussore, ossia nei confronti di un debitore che non sia cambiario
Anzi a ben vedere non convince neanche la tesi che esonera il creditore cambiario, quando agisca, ex causa, contro un debitore non cartolare, quale il fideiussore omnibus di obbligazioni cambiarie derivanti da sconto, dall'onere di produrre i titoli ex art. 66 della legge cambiaria.
E' vero che il fideiussore, in linea generale, non ha legittimazione a proporre le azioni cambiarie di regresso, perché non legittimato da una girata o cessione di cambiale, ma il rischio di circolazione del titolo di credito ai danni del debitore in favore del quale veniva prestata la fideiussione od il pregiudizio alle sue azioni di regresso cambiarie si configurano anche quando sia chiamato a pagare il fideiussore; il quale infatti può agire in regresso causale contro il debitore o esercitare la surroga nella stessa azione causale che spettava al creditore, facendo così rivivere l'obbligo di consegnare i titoli di credito al debitore cartolare: il cerchio della tutela del diritto del debitore cartolare si deve chiudere nel senso di garantire in astratto al debitore cartolare il diritto di rivalersi nei confronti del precedente girante o del traente per l'ipotesi in cui pagando il fideiussore sia chiamato a risponderne da parte di quest'ultimo.
Senza contare, in ogni caso, che al fideiussore potrebbe spettare l'azione di surroga ex art. 2900 c.c. proprio con riferimento alle azioni di regresso cambiarie che il proprio debitore garantito trascuri di esercitare; anzi nel caso in esame per essersi estinto il debitore principale, a seguito della cancellazione della società, l'azione surrogatoria sarebbe a maggior ragione esperibile ed eccezionalmente potrebbe avere carattere satisfattivo e non meramente conservativo: il fideiussore cioè potrebbe chiedere la condanna al pagamento in proprio favore e non semplicemente conservare nel patrimonio del proprio debitore il danaro.
rilevanza anche della proponibilità in concreto delle eccezioni ex art. 1945 c.c. ?
La circostanza infine che in concreto il debitore principale non esista più, per essere stata cancellata la società dal registro delle imprese, non rileva, nel senso che l'art. 1945 c.c. si applica valutando in astratto le eccezioni che avrebbe potuto proporre ex art. 66 della legge cambiaria il debitore principale, prescindendo quindi dalla circostanza che poi il debitore decida di proporla in concreto o che possa proporle perché, come nel caso in esame non esiste più come soggetto di diritto( anche questa questione naturalmente si presta ad essere discussa, come pure è stato fatto in giurisprudenza ed in dottrina).
l'individuazione del credito che può qui essere riconosciuto ai sensi delle eccezioni proponibili ex art. 1945 c.c. - art. 66 della legge cambiaria
Delle 28 cambiali prodotte non sarebbero risultate prescritte ex art. 66 per la debitrice cambiaria le 11 nelle quali questa era girante ma non prima prenditrice; infatti il debitore cartolare avrebbe potuto proporre l'azione di regresso nei confronti del proprio girante o del traente entro sei mesi dal pagamento ( o dalla proposizione dell'azione di regresso, ma vedi art. 94 della legge cambiaria); quindi il credito da esse portato non può essere neutralizzato con l'eccezione ex art. 1945 c.c. - art. 66 della legge cambiaria.
L'importo complessivo del credito portato da queste cambiali è pari a 78.409.320 di vecchie lire, ora euro 40.495,03: è questa la somma dovuta, oltre interessi legali dalla notifica del decreto ingiuntivo.
La somma residua pari alla differenza tra la somma ingiunta e quella di euro 40.495,03 invece non sarà dovuta dal momento che era portata dalle cambiali nelle quali figurava come prima prenditrice la debitrice principale e quindi risultava ampiamente prescritta l'eventuale azione diretta che quest'ultima avrebbe potuto proporre nei tre anni dalla scadenza dell'obbligazione cambiaria ex art. 66 della legge cambiaria.
L'opposizione va accolta in parte e quindi il decreto ingiuntivo va revocato.
Le spese possono compensarsi per intero per la parziale soccombenza.

P.T.M.
Decidendo sull'opposizione al decreto ingiuntivo n. 749 del 31-05-2010 proposta, con atto notificato l'08/09/2010, dai sigg.ri Giuseppe De Filippis e Maria Vincenza Leogrande nei confronti della MPS Gestione Crediti S.p.A., quale rappresentante della Banca Monte dei Paschi di Siena, così provvede:
Accoglie in parte l'opposizione e revoca il decreto ingiuntivo opposto;
Accoglie in parte la domanda monitoria e condanna gli opponenti al pagamento in solido, in favore dell'opposta, della somma di euro 40.495,03, oltre interessi legali dal 24-06-2010;
Spese compensate.
TARANTO, 05-11-2018
Il giudice dott. Claudio Casarano


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