Derivati sottoscritti da P.A., dichiarazione ex art. 31 Reg. intermediari, competenza del funzionario delegato alla firma del contratto e conflitto di interessi
Pubblicato il 06/12/15 09:55 [Doc.816]
di Redazione IL CASO.it


Segnalazione dell’avv. Duilio Manella.

Derivati sottoscritti da P.A. – Dichiarazione ex art. 31 Reg. intermediari: competenza del funzionario delegato alla firma del contratto; sussiste. Natura accessoria della dichiarazione. Conflitto di interesse in capo all’Intermediario che assuma la veste si a di consulente che di controparte nello swap: sussiste.

Contrasto della prassi bancaria di marginazione implicita con l’art. 23 co.2 TUF: sussiste. Diritto dell’Ente al rimborso: sussiste.

Ove gli organi istituzionalmente preposti ad esprimere la volontà, anche negoziale, del Comune conferiscano ad un singolo funzionario il potere rappresentativo ai fini della stipulazione negoziale, conferiscono implicitamente al funzionario stesso anche tutti i poteri per il compimento di atti prodromici, connessi e conseguenti alla stipulazione in questione, salvo espresse delimitazioni.


L’art. 31 Reg. Consob attribuisce rilievo alla situazione effettiva riconoscendo alla dichiarazione una funzione meramente accessoria. L’assunzione da parte dell’Intermediario di funzioni di consulenza e assistenza determina il riconoscimento del difetto di competenza in capo all’Ente.

L’intermediario che, svolgendo il ruolo di consulente per la individuazione della migliore opzione negoziale, propone un proprio derivato si pone in una tipica ipotesi ci conflitto di interessi e viene meno ai doveri imposti dall’art. 21 co. 1 dlgs 58/1998 (TUF), dagli artt. 26 e 31 Reg. Consob ed ai doveri di buona fede e diligenza ex artt. 1175 e 1375 c.c.

La c.d. commissione implicita, ancorché comunemente diffusa nella prassi bancaria, non trova fondamento né nelle norme generali in tema di contratto né nelle disposizioni speciali in tema di strumenti finanziari. L’art. 23 comma 2 del TUF, lì dove esclude qualsivoglia ipotesi di rinvio agli usi per al determinazione dei corrispettivi, dei costi e degli oneri comunque dovuti dai clienti alle banche, preclude il richiamo alle prassi generalmente in uso nel sistema bancario.

Massime a cura di Duilio Manella


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