Legittima l'esclusione del contraente uscente dalla nuova gara di appalto se negligente o in malafede
Pubblicato il 11/02/16 10:03 [Doc.898]
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Il Consiglio di Stato ha confermato l'esclusione dalla nuova gara del contraente che ha eseguito il precedente appalto con grave negligenza o malafede.
Il caso.
Una società contestava il mancato invito alla nuova gara, indetta da un tribunale, per il noleggio di sistemi per le intercettazioni della Procura.
Il mancato invito era motivato da disservizi e inadempimenti nell'esecuzione del precedente contratto.
La società ricorreva al Tribunale Amministrativo Regionale e sosteneva che, ai fini della esclusione dalla nuova gara, fosse necessario un atto formale e motivato, come previsto dall'art. 38, comma f, del Decreto Legislativo n. 163/2000 (Codice dei contratti pubblici).
Il T.A.R. rigettava il ricorso, e la società adiva il Consiglio di Stato.
La decisione.
Nella fattispecie oggetto di pronuncia, il Consiglio di Stato (sentenza n. 5564/2015 del 7/12/2015) ha stabilito che "la determinazione del mancato invito e le sue ragioni possono essere individuate anche in atti precedenti nei quali la pubblica amministrazione abbia in anticipo chiaramente palesato la propria volontà di non affidare il servizio per il futuro a tale operatore economico".
Da parte sua, il tribunale appaltante aveva espresso la propria "motivata valutazione" in una nota nella quale contestava, tre mesi prima della scadenza del precedente contratto, le gravi violazioni della ditta; precisava non solo di preferire attendere il termine oramai prossimo del contratto alla sua risoluzione o recesso anticipato, ma faceva anche presente di non volerlo rinnovare a causa del venire meno del rapporto di fiducia.
Testo integrale della sentenza n. 5564/2015 Consiglio di Stato
Osservazioni.
Per il Consiglio di Stato, nel caso in esame si era in presenza di un mancato invito che la normativa consente in quanto non solo non era arbitrario né irragionevole, ma si rendeva addirittura un "atto vincolato" meramente applicativo di una scelta già in precedenza espressa dall'organo pubblico.
E afferma che la non annullabilità degli atti adottati in violazione della legge è consentita dall'art. 21-octies della Legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo quando, per la natura vincolata del provvedimento, il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato in concreto.
Disposizioni rilevanti.
LEGGE 7 agosto 1990, n. 241
Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi
Vigente al: 12-7-2013
Art. 21-octies - Annullabilità del provvedimento
1. E' annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
DECRETO LEGISLATIVO 12 aprile 2006, n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
Vigente al: 12-7-2013
Art. 38 - Requisiti di ordine generale
(art. 45, direttiva 2004/18; art. 75, d.P.R. n. 554/1999; art. 17, d.P.R. n. 34/2000)
1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
...omissis...
f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;
...omissis...
1-bis. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento, o finanziario. (27)
1-ter. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.
... omissis...
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