Cons. Stato, sez. V, 10.1.2024 n. 321

La clausola con la quale viene imposto il possesso maggioritario dei requisiti di partecipazione alla mandataria di un raggruppamento ha natura immediatamente escludente, trattandosi di clausola riguardante requisiti di partecipazione legati a situazioni e qualità del soggetto che chiede di partecipare alla gara non condizionate dal suo svolgimento.

Tale clausola deve pertanto essere impugnata nel termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione. In mancanza il giudice ammnistrativo deve dichiarare l’inammissibilità dell’impugnazione e non può disapplicare la clausola per contrasto con il diritto dell’Unione Europea (nel caso di specie affermato dalla sentenza Caruter), in quanto il bando illegittimo non può essere rimosso per via giudiziaria una volta che le sue previsioni siano divenute stabili per la mancata tempestiva impugnazione.

La sentenza in questione è di interesse anche perché ricostruisce il vizio della clausola in contrasto con il diritto dell’Unione Europea quale annullabilità e non nullità, con i conseguenti riflessi processuali. Invito a leggerla data anche la complessità e l’articolato ragionamento interpretativo del giudice, ricordando inoltre che le tematiche processuali hanno riflessi anche nel diritto sostanziale per le valutazioni del rischio di soccombenza giudiziaria.