Sulla formulazione delle classi nella proposta concordataria: creditore litigioso e creditore postergato - Giorgio Aschieri
Pubblicato il 15/10/16 09:09 [Doc.1822]
di Redazione IL CASO.it



Nota a Tribunale di Verona, 28 luglio 2016. Residente relatore Platania.

Con decreto depositato il 28 luglio.2016, il Tribunale di Verona ha omologato il concordato preventivo proposto dalla società istante, la quale ha formulato una proposta concordataria che prevedeva la suddivisione dei creditori in due classi. Nella prima classe veniva inserito solamente un creditore, il cui credito era contestato stragiudizialmente nell'an in ragione di una ipotizzata invalidità del contratto sul cui presupposto erano state effettuate le forniture a favore della proponente. Nella seconda classe venivano ricompresi tutti gli altri creditori chirografari, non prevedendosi infine alcuna falcidia in danno dei privilegiati. La proposta prevedeva, poi, che il creditore della prima classe - da qualificarsi come contestato - avrebbe ricevuto una soddisfazione pari al 2,70% del credito, mentre i creditori della seconda classe sarebbero stati soddisfatti nella misura del 28%. In tal modo, il creditore contestato avrebbe ricevuto una ulteriore falcidia di circa il 90% rispetto a quella prevista per gli altri chirografari.
Nel ricorso ex art. 160 legge fallim. si specificava infine che la proposta concordataria verso il creditore contestato aveva natura di offerta transattiva e che il suo voto favorevole avrebbe comportato accettazione e conseguente cristallizzazione del suo credito.
Il creditore inserito nella prima classe era tra l'altro socio al 10% della società istante e, nella dialettica insorta con il commissario giudiziale ed il giudice delegato, veniva ipotizzato che tale creditore fosse da considerarsi postergato ex art. 2476 c.c. perché, pur se il credito originava da forniture commerciali, la tolleranza del socio-creditore rispetto all'irregolare pagamento di tali forniture avrebbe potuto far ritenere che il credito in questione avesse infine acquisito natura finanziaria. L'eventuale riconoscimento della natura postergata, in sede di omologa, avrebbe quindi portato al suo diniego, non essendo di regola possibile consentire la soddisfazione pecuniaria anche parziale dei creditori postergati in presenza di una falcidia seppur minima in danno del ceto chirografario.
Al fine di liberarsi di tale “spada di Damocle", l'istante modificava la proposta concordataria prevedendo che il creditore della prima classe sarebbe stato ulteriormente falcidiato rispetto agli altri chirografari, essendo insorta questione sulla sua natura chirografaria o postergata ed essendo quindi aumentata l'alea rispetto alla sua soddisfazione nel concorso dei creditori.

La decisione del Tribunale di Verona, che qui si commenta, presenta diversi spunti di interesse sul tema dei criteri di formazione delle classi nella proposta concordataria, con riferimento sia al trattamento del creditore litigioso, sia a quello del creditore postergato.
Sotto il primo profilo il giudicante, consapevole della giurisprudenza formatasi sul punto (1), ha aderito all'orientamento per cui il creditore contestato partecipa al concordato in quanto inserito in una classe a parte.
Oltre a ciò, è interessante notare che, nel caso in esame, la decisione implicitamente riconosce la natura contrattuale (2) e segnatamente transattiva della proposta concordataria formulata nei confronti di tale creditore, precisando che il suo voto “ha avuto espressamente e dichiaratamente l'attitudine a cristallizzare ed accettare il pagamento nella misura ridotta" così che nella motivazione si ritiene “prevalente la posizione transattiva emergente dal voto" (in tal caso riferito anche a quello degli altri creditori chirografari ricompresi nella seconda classe, che hanno approvato la proposta all'unanimità).
Questa considerazione ci porta ad esaminare l'altro aspetto saliente del decreto in commento, ossia il fatto che il Tribunale di Verona, aderendo all'orientamento della Suprema Corte (3) , ha ritenuto ammissibile la partecipazione del creditore teoricamente postergato, sul presupposto che questi sia inserito in classe a parte e che la maggioranza delle singole classi previste espressamente approvino tale inserimento. Già questo aspetto presuppone la natura disponibile del diritto di credito e si inserisce nel dibattito circa la natura derogabile o meno dell'inciso dell'art. 160, comma 2, legge fallim., secondo cui “Il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione", tema che tipicamente si affronta allorché si proponga la falcidia dei creditori privilegiati e/o l'utilizzo della finanza esterna per aggirare il disposto di tale norma.
Ma anche sotto questo profilo è rilevante notare che il Tribunale di Verona, oltre a dare atto dell'orientamento della Suprema Corte, ha voluto espressamente evidenziare che il creditore litigioso sull'an (e teoricamente postergato), nell'accettare l'inserimento in una classe ad hoc con falcidia derivante da entrambi questi elementi, mediante il proprio voto, a sua volta manifesta una volontà transattiva che lo rende a tutti gli effetti creditore concordatario proprio per l'accettazione della proposta della debitrice.
In altri termini e conclusivamente, il Tribunale di Verona nel procedere all'omologa riconosce che la natura contrattuale del concordato proposto dalla debitrice si fonda su tre elementi concorrenti e che risultano tutti soddisfatti: i) la proposta concordataria che preveda la suddivisione dei creditori in due classi con falcidia ad hoc di un creditore contestato ed ipoteticamente postergato; ii) il voto espresso di tale creditore, che accetta tale falcidia; iii) il voto espresso della maggioranza degli altri creditori, i quali a loro volta accettano sia il suo “ingresso" nel concordato pur essendo ipoteticamente un creditore postergato, sia la misura della sua falcidia sull'an del credito.
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(1) In tal senso, per tutte vedasi Cass. 26.7.2013, n. 13284 consultabile in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/cri.php?id_cont=9583.php
(2) Non pare opportuno dare conto, in questo commento volutamente succinto, dall'ampio dibattito esistente sulla natura contrattuale e privatistica del concordato le sue implicazioni pratiche. Ci limitiamo in tal senso a richiamare Cass. 23.6.2011 n. 13818 consultabile in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/fal.php?id_cont=5783.php nonché Cass. 25.10.2010 n. 21860 reperibile in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/fal.php?id_cont=2796.php
(3) Cass. 04.2.2009, n. 2706, consultabile presso: http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/fal.php?id_cont=1512.php


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