L'alea irrazionale e l'MtM non determinato comportano la nullità del swap
Pubblicato il 21/03/16 09:46 [Doc.972]
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Tribunale Milano · 09 Marzo 2016
La componente aleatoria è intrinseca alla natura dei contratti di swap e caratterizza sia il derivato di copertura sia il derivato speculativo. Lâeventuale sbilanciamento delle alee, ossia una sproporzione tra il rischio assunto dal cliente rispetto al rischio assunto dalla banca, non incide sulla validità del contratto purché ciascuna delle parti, scommettendo, si assuma un grado (anche sbilanciato) di rischio.
La mancata conoscenza e conoscibilità in capo a una delle parti di elementi del contratto che vanno a influire sulla portata e sullâeventuale squilibrio dellâalea non incide negativamente sotto il profilo della causa del contratto, e, conseguentemente, della sua nullità , quanto piuttosto sotto il differente profilo della violazione degli obblighi informativi gravanti su una delle parti e operanti in forza dellâart. 21 TUF, con conseguente possibile risoluzione del contratto per inadempimento dellâintermediario che non abbia fornito al cliente tutte le informazioni concernenti gli elementi idonei a incidere sullâandamento aleatorio del contratto, precludendogli di valutare correttamente la rischiosità della scommessa contratta (cd. alea razionale).
Il Mark to Market è una particolare espressione dellâoggetto del contratto, destinata ad operare con riferimento ad alcune vicende contrattuali predeterminate dalle parti, ossia la scelta di una di esse di dare chiusura anticipata al rapporto, piuttosto che altri casi di necessaria interruzione anticipata. Pertanto, dovendo tutte le componenti dellâoggetto del contratto essere determinate o quanto meno determinabili, pena la nullità del contratto stesso, è necessario che nel contratto venga indicato il metodo di calcolo di tale valore.
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