La stazione appaltante puo' aggiudicare il contratto ad una persona giuridica di cui e' socia
Pubblicato il 15/03/23 00:00 [Doc.11812]
di Vincenzo Laudani. Responsabile ufficio gare. Tender office manager. Dottore in giurisprudenza.
Cons. Stato, sez. V, 9.3.2023 n. 2514
In linea di principio, si esclude che la situazione della partecipazione societaria in oggetto sia riconducibile alla fattispecie normativa del conflitto di interessi di cui all'art. 42, comma 2, come richiamato, a fini escludenti, dall'art. 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, essendo radicalmente diversi i presupposti di fatto delineati dalla prima delle due disposizioni.
Dato ciò, non si rinvengono nel codice dei contratti pubblici disposizioni ostative all'ammissione alle gare pubbliche delle società partecipate dalla stazione appaltante; anzi, un dato contrario si può evincere dall'art. 45, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, dove menziona tra gli operatori economici che possono prendere parte alle procedure di gara le "società", senza alcuna eccezione o limitazione.
La parità di trattamento delle imprese pubbliche rispetto alle imprese private quanto all'offerta sul mercato di servizi, lavori e forniture è principio dell'ordinamento comunitario (ex art. 345 TFUE) e la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha più volte affermato che il detto principio non è violato per il solo fatto che l'amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione organismi che ricevono, da essa o da altre amministrazioni aggiudicatrici, sovvenzioni (Corte di Giustizia, 7 dicembre 2000, in causa C-44/99) o che sono da essa partecipati (Corte di Giustizia, 11 gennaio 2005, in causa C-26/03).
Anche la giurisprudenza interna è nel senso che le garanzie offerte dalla procedura di evidenza pubblica consentono di escludere che la sola partecipazione societaria della stazione appaltante possa rappresentare, di per sé, un fattore distorsivo della concorrenza ed avvantaggiare la società concorrente partecipata pubblica (cfr. Cons. Stato, VI, 11 luglio 2008, n. 3499).
I divieti di partecipazione alle gare delle società pubbliche sono tassativi e, allo stato, non è previsto alcun divieto di partecipazione per le società partecipate dalla stazione appaltante.
In definitiva, contrariamente a quanto si sostiene con l'appello, la giurisprudenza esclude che possa rilevare un conflitto di interessi configurabile solo in astratto.
Piuttosto la situazione di partecipazione societaria potrebbe dare luogo ad esclusione soltanto quando si dimostri che abbia prodotto, in concreto, un effetto distorsivo della concorrenza, specificamente a causa della violazione delle regole dell'evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, V, n. 2511/2019 cit.).
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