L’art. 36 del Codice Appalti del 2023 ha introdotto importanti variazioni (se non anche veri e propri stravolgimenti) sulla disciplina dell’accesso agli atti, sia sotto il profilo processuale che sostanziale.

Una prima novità di rilievo attiene alla pubblicazione delle offerte. L’offerta del soggetto primo aggiudicatario sarà sempre resa disponibile a tutti i concorrenti non esclusi. Le offerte dei primi cinque graduati saranno rese disponibili a tutti i primi cinque graduati tra di loro. Questo, se da un lato agevola la trasparenza, dall’altro può favorire facilmente attività predatorie e veri e propri copia e incolla degli elaborati degli altri concorrenti. Comportamenti che prima venivano sanzionati dalla giurisprudenza e che oggi invece vengono normativamente avallati.

Una seconda novità attiene all’oscuramento delle offerte tecniche. Come sempre gli operatori economici possono chieder l’oscuramento di parte dei propri dati. La Stazione Appaltante, al momento dell’aggiudicazione, comunica anche le proprie decisioni in merito all’oscuramento o meno dei dati dell’offerta. Questa decisione potrà essere impugnata in tempi estremamente ridotti: dieci giorni (non solo per la notifica ma anche per il deposito del ricorso). Entro lo stesso termine, decorrente dalla notifica, le altre parti potranno costituirsi nel giudizio. Il ricorso in ogni caso sospende, almeno per le parti oscurate, la disponibilità delle offerte ad altri concorrenti.

Una terza novità attiene al regime sanzionatorio. Ci siamo tutti imbattuti in concorrenti che dichiaravano segretezza di interi documenti solo al fine di ostacolare l’eventuale proposizione di ricorsi. Con il nuovo Codice questi comportamenti potranno essere sanzionati. Nel caso infatti di reiterati rigetti di istanze di oscuramento, la Stazione Appaltante potrà dare comunicazione all’ANAC, la quale a sua volta potrà irrogare una sanzione pecuniaria fino ad € 5.000. Viene da chiedersi però, salvi i casi di partecipazione a plurime gare indette da uno stesso ente, come dovrebbero le Stazioni Appaltanti avere conoscenza dei rigetti effettuati dalle altre se non vi è stato un successivo contenzioso.