Interest rate swap - Mark to market - Elemento esenzionale del contratto - Nullità

Il mark to market esprime, in un determinato momento, il valore del contratto di interest rate swap in base alla previsione degli andamenti futuri dei flussi finanziari; corrisponde quindi al prezzo di mercato teorico che un terzo sarebbe disposto a sostenere per subentrare nel contratto, venendo in rilievo specie in caso di risoluzione anticipata dello swap, quale costo preteso dalla banca per tale estinzione.

Non si tratta, quindi, di un costo necessariamente pagato dal cliente, con la conseguenza che non può essere qualificato come essenziale, ai sensi degli arti. 1325 e 1418 c.c.; inoltre, ai sensi dell'art. 2426, n. 11-bis c.c., il valore del derivato (fair value) deve essere iscritto a bilancio e quindi ogni società deve essere in grado di calcolarlo e l'eventuale diversità di calcolo con la banca darebbe luogo ad una controversia su un aspetto non regolato in contratto e quindi rimesso alla forza contrattuale delle parti, oppure devoluto al giudice in caso di mancato accordo. La mancata indicazione del suddetto valore non costituisce, allora, un vizio genetico del negozio.

La censura di nullità per mancanza di forma scritta del contratto di IRS è incompatibile con la richiesta dell'investitore volta ad ottenere il contratto ex art. 119 t.u.b., posto che detta richiesta postula l'ammissione della stipulazione del contratto in forma scritta.