La recente sentenza del TAR Calabria (n. 01326/2024) ribadisce che il contratto di avvalimento privo di una dichiarazione di impegno dell’ausiliaria rivolta alla Stazione Appaltante, è invalido e comporta la legittima esclusione dell’impresa concorrente.

Secondo l’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 (oggi art. 104 del Codice del 2023), l'ausiliaria non deve solo impegnarsi verso l'impresa avvalente (concorrente), ma anche verso la Stazione Appaltante, garantendo le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. Tale dichiarazione non è un semplice atto formale, ma un elemento sostanziale e autonomo che può essere contenuto anche nel contratto di avvalimento ma che è essenziale e la cui mancanza non è sanabile.

Il TAR ha quindi ritenuto che l’esclusione della società partecipante fosse nel caso di specie pienamente legittima, poiché il contratto di avvalimento presentato mancava di un’esplicita assunzione di responsabilità verso la Stazione Appaltante.

P.s: la procedura riguarda una concessione demaniale marittima. La sentenza non affronta il tema, ma ricordo che l'assoggettamento delle stesse al codice dei contratti pubblici è dubbia, ma che la Stazione Appaltante può comunque, con decisione vincolante, decidere di applicarvi la disciplina dei contratti passivi.