Intermediazione finanziaria, adeguamento delle clausole contrattuali e onere della prova
Pubblicato il 05/06/17 05:36 [Doc.3152]
di Redazione IL CASO.it
Tribunale di Genova, 5 maggio 2017. Giudice Lorenza Calcagno.
Segnalazione e massime a cura degli Avv.ti Nicola Scopsi e Sabino Laudadio
Obbligo di forma scritta - adeguamento delle clausole contrattuali - nullità sopravvenuta - inesistenza - onere della prova
In relazione allâobbligo di forma scritta ex art.23 TUF, la nullità non deve divenire un mero strumento formale, ma deve rispondere ai principi di tutela che lo strumento giuridico è diretto a difendere. In questa prospettiva, non può parlarsi di nullità in assenza di adeguamento a norme sopravvenute, in quanto i rapporti di investimento per loro natura sono rapporti di durata e dunque le norme incompatibili con quelle entrate in vigore successivamente devono ritenersi sostituite ex lege.
Ne consegue che è onere del cliente investitore specificare quali obblighi, introdotti ex novo dalla normativa del TUF 1998 e dal Regolamento di esecuzione Consob n. 11522/1998, non solo non trovavano rispondenza nelle clausole dei contratti quadro sottoscritti, ma non potevano ritenersi sostituite in via automatica ex lege a quelle preesistenti.
Obbligo di forma scritta - clausola contrattuale - nullità - inesistenza
Non è configurabile un obbligo convenzionale di forma scritta qualora il contratto quadro preveda che âdi normaâ gli ordini siano impartiti per iscritto, non imponendo, quale conseguenza della mancata osservanza, della sanzione della nullità .
Obblighi informativi - risarcimento del danno - onere della prova - nesso di causa - insussistenza
Come statuito dalla Cassazione con sentenza n.17138 del 17 agosto 2016, nei giudizi di risarcimento danni per lo svolgimento dei servizi di investimento, spetta ai soggetti abilitati lâonere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta; dedotto lâinadempimento consistente nella violazione degli obblighi informativi, grava invece sul cliente investitore lâonere della prova del nesso di causalità tra lâinadempimento e il danno, attraverso una analisi prognostica che si presta ad una prova da fornirsi sostanzialmente in via presuntiva.
Il fatto che (i) lâacquisto abbia riguardato obbligazioni Argentina emesse successivamente al default del 2001, dunque emesse da uno Stato la cui situazione di scarsa stabilità finanziario era fatto notorio; (ii) nel dossier titoli dellâinvestitore fosse presente un altro investimento di notevole rilevanza in obbligazioni Argentina dimostra come la scelta di investire in obbligazioni di uno Stato con una economia di grande fragilità , alla quale corrispondevano titoli con elevato rendimento e costo minimo, sia stata consapevole e frutto di unâoperazione complessa. Pertanto, se anche si dovesse giudicare lâinadempimento della banca agli obblighi informativi, si dovrebbe ritenere che non vi sono elementi per concludere che, se fosse stato correttamente informato, il cliente avrebbe desistito dallâinvestire.
Risarcimento del danno - onere della prova - quantificazione del danno - CTU - inammissibilitÃ
à onere dellâattore dedurre in modo specifico lâammontare del danno patito, non potendosi limitare ad affermare che, allâesito dellâadesione allâofferta di scambio, avrebbe ricevuto una somma irrisoria, definizione estremamente generica. Né a tale omissione può sopperirsi con una CTU, posto che avrebbe la funzione di sopperire alle carenze probatorie della parte.
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