Contratti IRS e Usura. Indicazione degli elementi dell'alea e del MtM
Pubblicato il 08/12/18 09:28 [Doc.5617]
di Redazione IL CASO.it
Segnalazione e massime a cura dell'Avv. Paolo Bontempi
La disciplina dei titoli di puro rischio non ricade nell'ambito delle fattispecie contemplate dalla l. 7 marzo 1996, n. 108 ("Disposizioni in materia di usura") e, più in generale, la disciplina anti-usura non si applica ai contratti aleatori, in quanto caratterizzati dal rischio e, dunque, dall'impossibilità di stabilire a priori l'an e il quantum del vantaggio. Si consideri, poi, che tra le categorie omogenee di operazioni rispetto alle quali sono valutati ex lege i tassi usurari non sono ricomprese le operazioni in strumenti finanziari derivati. Codesti, infatti, non rientrano tra le operazioni oggetto di rilevazione per l'individuazione del TEGM e, conseguentemente, non esiste una categoria di tassi soglia rilevati con cui sia possibile confrontare i tassi effettivi inclusivi degli oneri connessi a strumenti finanziari derivati.
Tutti gli elementi dell'alea, ivi inclusi gli scenari ad essa conseguenti, sia favorevoli che non, che costituiscono e integrano la causa del contratto derivato e, quindi, tutte le informazioni che attengono alla determinabilità del rischio, ivi inclusa l'asimmetria iniziale tra prestazioni, debbono necessariamente essere, ex ante, ben definiti e conosciuti con certezza dal cliente, indipendentemente dalle distinzioni fra scopo di copertura o speculativo tout court e fermo restando che l'alea non deve essere necessariamente simmetrica sul piano quali-quantitativo. In difetto di tali elementi, il contratto di IRS deve ritenersi nullo ai sensi dell'art. 1322, comma 2, c.c., poiché il riconoscimento legislativo risiede nella razionalità dell'alea e quindi nella sua misurabilità. Tale nullità non rappresenta una nullità per violazione di regole di condotta dell'intermediario e non è incisa, pertanto, dai principi condivisibilmente statuiti dalle Sezioni Unite con le sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007, dal momento che è oggetto di considerazione il fatto che non siano stati trasferiti all'interno della struttura del contratto i dati che ne caratterizzano l'alea e che contribuiscono a definirne la causa, secondo il giudizio di meritevolezza implicitamente formulato dal legislatore della materia.
La circostanza che il MtM non rientri nel contenuto degli accordi quadro sottoscritti da parte attrice, né sia indicato nei singoli contratti di interest rate swap, comporta la radicale nullità di questi, perché esclude in radice che il cliente possa concludere "la scommessa" conoscendo il grado di rischio assunto.
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