E' ammissibile la domanda di rivendica di beni fungibili?
Pubblicato il 28/05/21 00:00 [Doc.9170]
di Redazione IL CASO.it
E' ammissibile la domanda di rivendica di beni fungibili, perchè il passaggio di proprietà in favore di chi riceve gli stessi non è conseguenza indefettibile della consegna e dipende della facoltà di servirsene.
L'equivoco di fondo in cui cade la tesi che propugna l'impossibilità di rivendicare beni fungibili sta nel ritenere che una simile domanda sia funzionale alla restituzione dei medesimi beni consegnati e già appartenenti al depositante, cosa che sarebbe incompatibile con la peculiare natura del bene. E tale impossibilità di distinzione del bene fungibile determinerebbe il suo passaggio nella proprietà di chi lo riceve, con obbligo di restituzione dell'equivalente. In questa prospettiva, la rivendica, dovendo essere funzionale "alla restituzione proprio di quei pezzi monetari originariamente consegnati", sarebbe inesperibile laddove non vi sia alcuna possibilità di ricevere le stesse, identiche banconote consegnate in entrata e dovrebbe essere esercitata domandando non una somma di denaro indicata per il suo importo numerico, ma precisando la pezzatura e fornendo ogni indicazione utile all'individuazione delle banconote reclamate.
L'assunto non trova però conforto nel dato normativo dell'art. 1782 c.c. - secondo cui "se il deposito ha per oggetto una quantità di denaro o di altre cose fungibili, con facoltà per il depositarlo di servirsene, questi ne acquista la proprietà....." - che espressamente fa discendere l'acquisto della proprietà del denaro o delle cose fungibili dall'attribuzione al depositario della possibilità di servirsene.
Dunque, il passaggio della proprietà dal depositante al depositarlo non costituisce una conseguenza indefettibile della fungibilità delle cose depositate, poichè tale effetto si realizza solo se al depositario è concessa (anche) la facoltà di servirsi di tali beni nel proprio interesse: in tal caso il deposito viene ad assolvere anche una funzione di credito nell'interesse del depositario e questo spiega perchè a tale contratto si applichino, in quanto compatibili, le norme sul mutuo (art. 1782 c.c., comma 2).
E' perciò la conformazione concreta del titolo che regola la consegna del bene e non la natura fungibile dello stesso a determinare il passaggio di proprietà in capo al depositario. Ove non sia pattuita la facoltà d'uso (o non sia espressamente previsto dalla legge il passaggio della proprietà, come avviene nel caso dell'art. 1834 c.c.), il deposito del denaro o di altre cose fungibili non può che avere natura regolare e il depositario, impossibilitato a servirsi della cosa depositata a mente dell'art. 1770 c.c., comma 1, non ne diventa proprietario, in mancanza della condizione necessaria perchè l'acquisto avvenga.
La natura fungibile del bene non è di ostacolo poi alla restituzione, che deve avvenire - secondo l'art. 1766 c.c. - "in natura", dizione che va intesa nel senso che il depositario non è tenuto a restituire proprio le stesse cose (idem corpus) ma cose dello stesso genere, qualità e quantità.
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Cassazione civile sez. I - 08/02/2021, n. 2936. Pres. CRISTIANO, Rel. PAZZI.
Fatto
1. U.E. s.r.l., società di gestione di una catena di punti vendita al dettaglio di prodotti elettrici ed elettronici, affidava a Mo. Service s.p.a. l'incarico di svolgere l'attività di "ricontazione, trattamento e confezionamento di denaro contante (banconote e monete) assegni e altri valori similari rinvenienti dai punti vendita della società"; Mo. Service s.p.a. a sua volta, per i punti vendita di (*), assegnava, in coerenza con quanto previsto in contratto, l'attività di conta valori a North East Services s.p.a..
2. A seguito dell'apertura della procedura di amministrazione straordinaria di North East Services s.p.a. U.E. s.r.l., qualificandosi come proprietaria, chiedeva la restituzione del denaro contante, pari a Euro 187.124,71, di cui Euro 175.235 in contanti, che era stato ritirato dal personale della compagine dichiarata poi insolvente nei predetti punti vendita tra il (*) senza essere poi consegnato alla banca convenzionata.
Il giudice delegato alla procedura riteneva però inaccoglibile la domanda di "rivendica/restituzione delle somme per l'avvenuta confusione delle materialità, circostanza che non permette l'attribuzione della titolarità del contante ai diversi soggetti che avanzano pretese nei confronti di NES", e, di conseguenza, ammetteva il credito dell'istante al passivo per Euro 175.235 in sede chirografaria.
3. Avverso questo provvedimento proponeva opposizione U.E. s.r.l. chiedendo che fosse disposta la restituzione del denaro contante consegnato e giacente presso le sale conta di North East Services s.p.a..
Il Tribunale di Treviso riteneva che il contratto intervenuto fra le parti, a prescindere dalla sua qualificazione come contratto di appalto comprensivo delle diverse operazioni (di prelievo, trasporto, custodia, contazione, trattamento, confezionamento dei valori ritirati e consegna degli stessi alla banca destinataria) da compiersi oppure quale deposito regolare di cose fungibili per ciascuna delle attività previste, non fosse comunque idoneo all'acquisto della proprietà dei denari affidati, poichè la loro consegna era avvenuta senza trasferimento di tale diritto, che era rimasto in capo alla mandante in qualunque fase dei servizi resi.
Nè era possibile ritenere che la sottrazione illecita di parte dei valori avesse determinato la confusione degli stessi con il patrimonio di North East Services s.p.a., giacchè la stessa non era idonea a mutare il titolo in base al quale il gestore del servizio deteneva il contante rinvenuto.
La conservazione del denaro alla rinfusa, che era stato trattato nella sua materialità quale oggetto dell'attività d'impresa di North East Services s.p.a. e non come bene fungibile ed era stato conservato separatamente in ben determinati depositi senza mai entrare in confusione con il patrimonio della compagine poi dichiarata insolvente, aveva determinato poi - a giudizio del collegio dell'opposizione - una commistione tra i denari appartenenti ai diversi clienti, con la formazione di un nuovo bene di proprietà comune, frutto dell'aggregazione di singoli beni e soggetto alla disciplina prevista dall'art. 939 c.c., comma 1, secondo periodo.
Ciascuno dei clienti, a seguito del formarsi di una comunione indivisa avente a oggetto quanto rinvenuto in tutte le sale conta, aveva perciò diritto a ottenere la restituzione di quanto affidato in proporzione con quanto rimasto.
In forza di questi argomenti il collegio dell'opposizione accoglieva in favore di U.E. s.r.l. la domanda di rivendica per Euro 51.526,53 - "nei limiti della quota proporzionalmente spettante al richiedente su quanto rinvenuto", tenuto conto del rapporto fra quanto affidato e il totale di quanto avrebbe dovuto essere custodito da North East Services s.p.a. per tutti i clienti alla data di avvio della procedura -, con la conseguente riduzione del credito residuo ammesso in chirografo a Euro 123.708,47.
4. Ricorre per cassazione avverso tale pronuncia North East Services s.p.a. in amministrazione straordinaria (d'ora in avanti evocata in breve come NES), al fine di far valere quattro motivi di impugnazione.
Resiste con controricorso S.G.M. Distribuzione s.r.l. (già U.E. s.r.l.), che a sua volta propone ricorso incidentale prospettando un motivo di doglianza, contrastato con controricorso da NES.
Le parti hanno depositato memoria ai sensi dell'art. 378 c.p.c..
Motivi
5. Il primo motivo di ricorso denuncia, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione degli artt. 1178,1378 c.c., art. 1465 c.c., comma 3 e art. 1277 c.c., "per aver (il Tribunale: n.d.r.) ritenuto sussistente il requisito di rivendicabilità in relazione a una somma di denaro", nonchè la violazione e falsa applicazione della L. Fall., artt. 93,103,52 e 111, "per aver qualificato come diritto di proprietà costituente titolo per rivendica il diritto alla ricezione di una somma di denaro, costituente obbligazione generica e fungibile, quale l'obbligazione avente oggetto una somma di denaro determinata nel suo ammontare numerico".
In tesi di parte ricorrente il giudice del merito avrebbe erroneamente ammesso una domanda di rivendica senza avvedersi che una simile richiesta non poteva essere rivolta rispetto a cose fungibili non più individuabili ed era ammissibile solo con riguardo a diritti reali su beni, mobili e immobili, individuati per specie, mentre per le cose di genere era configurabile soltanto un diritto di credito per il tantundem.
L'azione di rivendica sarebbe infatti connaturale al diritto di proprietà ed avrebbe per presupposto il fatto che il titolare del diritto sia privato del possesso della cosa, mentre su una somma di denaro non sarebbe configurabile una controversia sulla proprietà o sul possesso.
6. Il motivo non è fondato.
6.1 In merito all'esperibilità dell'azione di rivendica L. Fall., ex art. 103, rispetto a cose fungibili esiste un orientamento della giurisprudenza di questa Corte (si vedano in proposito Cass. 352/1999, Cass. 12718/2001, Cass. 10206/2005, Cass. 9623/2010, Cass. 30894/2017, Cass. 1891/2018) che, facendo richiamo a due pronunce non recenti (Cass. 1200/1984 e Cass. 4262/1990), ritiene inammissibile la domanda di rivendica L. Fall., ex art. 103, perchè una simile richiesta presuppone la proprietà della cosa rivendicata, mentre per le cose fungibili non si avrebbe trasferimento della disponibilità materiale del bene senza trasferimento della proprietà; nel contempo non sarebbe neppure possibile alcuna specifica individuazione dell'oggetto della domanda di recupero, poichè la naturale consistenza dei beni fungibili consentirebbe una loro indicazione solo per genere e, di conseguenza, la configurabilità soltanto di un diritto di credito.
Questo approdo è stato però superato, criticamente, dal diverso opinamento di altre decisioni (cfr. Cass. 10031/1997, Cass. 4943/1999 e Cass. 7878/2006) che hanno invece ritenuto la domanda di rivendica ammissibile anche rispetto a beni fungibili, perchè il passaggio di proprietà in favore di chi riceve gli stessi non è conseguenza indefettibile della consegna e dipende della facoltà di servirsene.
A questo secondo filone interpretativo - per il vero mai motivatamente contrastato dalle decisioni che, anche in epoca successiva, hanno ritenuto di aderire, acriticamente, al primo orientamento - questa Corte ritiene di dover dare continuità.
6.2 L'equivoco di fondo in cui cade la tesi che propugna l'impossibilità di rivendicare beni fungibili sta nel ritenere che una simile domanda sia funzionale alla restituzione dei medesimi beni consegnati e già appartenenti al depositante, cosa che sarebbe incompatibile con la peculiare natura del bene.
E tale impossibilità di distinzione del bene fungibile determinerebbe il suo passaggio nella proprietà di chi lo riceve, con obbligo di restituzione dell'equivalente.
In questa prospettiva, come ha sottolineato a più riprese il ricorrente nella propria memoria conclusiva, la rivendica, dovendo essere funzionale "alla restituzione proprio di quei pezzi monetari originariamente consegnati", sarebbe inesperibile laddove non vi sia alcuna possibilità di ricevere le stesse, identiche banconote consegnate in entrata e dovrebbe essere esercitata domandando non una somma di denaro indicata per il suo importo numerico, ma precisando la pezzatura e fornendo ogni indicazione utile all'individuazione delle banconote reclamate.
L'assunto non trova però conforto nel dato normativo dell'art. 1782 c.c. - secondo cui "se il deposito ha per oggetto una quantità di denaro o di altre cose fungibili, con facoltà per il depositarlo di servirsene, questi ne acquista la proprietà....." - che espressamente fa discendere l'acquisto della proprietà del denaro o delle cose fungibili dall'attribuzione al depositario della possibilità di servirsene. Dunque, come giustamente già osservava Cass. 10031/1997, "il passaggio della proprietà dal depositante al depositarlo non costituisce una conseguenza indefettibile della fungibilità delle cose depositate, poichè tale effetto si realizza solo se al depositario è concessa (anche) la facoltà di servirsi di tali beni nel proprio interesse: in tal caso il deposito viene ad assolvere anche una funzione di credito nell'interesse del depositario e questo spiega perchè a tale contratto si applichino, in quanto compatibili, le norme sul mutuo (art. 1782 c.c., comma 2).
E' perciò la conformazione concreta del titolo che regola la consegna del bene e non la natura fungibile dello stesso a determinare il passaggio di proprietà in capo al depositario.
Ove non sia pattuita la facoltà d'uso (o non sia espressamente previsto dalla legge il passaggio della proprietà, come avviene nel caso dell'art. 1834 c.c.), il deposito del denaro o di altre cose fungibili non può che avere natura regolare e il depositario, impossibilitato a servirsi della cosa depositata a mente dell'art. 1770 c.c., comma 1, non ne diventa proprietario, in mancanza della condizione necessaria perchè l'acquisto avvenga.
La natura fungibile del bene non è di ostacolo poi alla restituzione, che deve avvenire - secondo l'art. 1766 c.c. - "in natura", dizione che va intesa nel senso che il depositario non è tenuto a restituire proprio le stesse cose (idem corpus) ma cose dello stesso genere, qualità e quantità.
Ciò in quanto le precipue caratteristiche della fungibilità rendono irrilevante riferire la proprietà individuale a cose determinate, dato che nel novero dei beni fungibili - che pondere, numero, mensura consistunt e si caratterizzano per poter essere sostituiti indifferentemente con altri di identica quantità e genere - non vi è un interesse ad averne proprio uno in particolare.
Ed è proprio la mancanza di un qualsiasi tornaconto a ricevere in restituzione proprio l'identico bene di genere consegnato che fa sì che allo scopo di descrivere - come previsto dalla L. Fall., art. 93, comma 3, n. 2 - la res rivendicata nella sua specifica e precisa individualità sia sufficiente che la rivendica del bene fungibile rimasto nella proprietà dell'istante indichi il genere, la qualità e la consistenza delle cose consegnate a titolo di deposito regolare, non passate in proprietà del depositario e delle quali questi è tenuto alla restituzione "in natura".
6.3 Il decreto impugnato accompagna "l'inquadramento del rapporto", in termini di inidoneità dello stesso all'acquisto della proprietà dei beni consegnati, all'esame, immediatamente successivo, della questione relativa alla "pretesa confusione che renderebbe impossibile la restituzione delle materialità".
Lo sviluppo del processo argomentativo evidenzia chiaramente come, secondo il collegio di merito, nè il titolo che reggeva la consegna delle banconote, nè il modo con cui le banconote erano state prese in consegna e conservate consentissero di ritenere che la proprietà dei denari fosse passata in capo al depositario (o, se si preferisce, come la mancanza della facoltà di disporre delle banconote non fosse stata poi superata e vanificata dalle modalità con cui le stesse erano state conservate, che erano state tali da impedire il passaggio di proprietà mantenendola in capo al depositante).
Questo secondo corno del ragionamento non può che essere vagliato tenendo presente - e fermo, stante l'insindacabilità del giudizio in questa sede di legittimità - l'accertamento di fatto compiuto dal Tribunale; accertamento secondo cui la conservazione della proprietà dei beni prevista dal titolo trovava giustificazione nella mantenuta separazione del denaro conferito da quello del depositario, in ragione della custodia dell'ammasso delle banconote dei clienti "in modo netto e distinto dal patrimonio di NES", all'interno di "ben determinati depositi" e con l'accentramento finale in un unico caveau (venendosi così a formare quello che antica dottrina avrebbe definito come un "mucchio determinato").
Siffatte modalità di conservazione delle banconote consentivano la rivendica.
La rivendica delle cose di genere è infatti senz'altro possibile, secondo la giurisprudenza di questa Corte (Cass. 4813/2011), ove, in assenza di un titolo comportante il trasferimento della loro proprietà, ci si trovi in presenza di un fatto idoneo a determinarne l'individuazione e ad impedirne la confusione nel patrimonio del fallito: si viene così a creare un'entità di riferimento materialmente riconoscibile e perciò separabile dalla massa indistinta dei beni del medesimo genere secondo le modalità riconosciute dal nostro ordinamento.
"Nè v'è ragione, per questo proposito, per trattare differentemente dalle altre (cose di genere) la "cosa" danaro" (Cass. 28097/2018).
Allo stesso modo non può reputarsi di ostacolo alla rivendica il fatto che le cose, pur mantenendo la netta separazione dai beni del depositario, siano state fisicamente mescolate insieme ad altre dello stesso genere appartenenti a differenti soggetti e non siano più riconoscibili nell'ambito del mucchio, distinto, in cui le stesse sono state raccolte.
Questa particolare forma di custodia non compromette l'individuazione, ma comporta semplicemente che la stessa venga predicata rispetto al raggruppamento isolato di beni in cui sono confluite le cose del depositante, mescolandosi con beni omogenei di altri ma mantenendo una propria singolarità d'insieme ben distinta dalla generalità dei beni della stessa natura.
Lo spostamento dell'individuazione dalle cose di genere appartenenti al depositante al gruppo isolato e distinto di beni omogenei in cui le stesse sono confluite implica soltanto che la restituzione sia assoggettata alle regole proprie di questo raggruppamento (come si dirà da qui a breve trattando della disciplina prevista dall'art. 939 c.c.).
7. Il secondo mezzo assume la violazione e falsa applicazione degli artt. 99 e 112 c.p.c., per avere la decisione impugnata pronunciato oltre i limiti della domanda formulata dall'opponente: il Tribunale, a dispetto dell'implicito accertamento dell'inesistenza della res rivendicata all'interno del patrimonio della procedura, avrebbe operato, in violazione del principio di necessaria corrispondenza fra chiesto e pronunciato, un arbitrario ed unilaterale adattamento proporzionale del credito fatto valere a una domanda di rivendica che poteva essere accolta soltanto per l'intero o per la parte rinvenuta, ma non in percentuale, tanto meno per una percentuale stabilita dallo stesso giudice dell'opposizione.
Il collegio di merito, nell'assumersi il compito di quantificare il denaro trovato nei caveau e dell'ammontare delle somme che lì avrebbero dovuto essere custodite, avrebbe svolto incombenze che non gli competevano, tenendo conto peraltro di dati parziali e non decisivi.
8. Il motivo non è fondato.
8.1 Si è già detto come sia sufficiente che la domanda di rivendica di un bene fungibile di proprietà dell'istante indichi il genere, la qualità e la quantità delle cose pretese, non necessitando invece di alcuna indicazione di tratti specificamente identificativi dei beni già consegnati, dato che la restituzione non deve avvenire tramite la materiale riconsegna dei medesimi.
Ne discende che la rivendica di denaro non può che essere formulata in termini sostanziali di pretesa pecuniaria, seppur a titolo di richiesta di restituzione di somme rimaste in proprietà del richiedente piuttosto che di partecipazione al concorso in ragione di un'obbligazione pecuniaria esistente in capo al fallito.
Nessun vizio di ultrapetizione può perciò essere ravvisato nel provvedimento impugnato in questa sede, con cui il Tribunale, a fronte della richiesta di restituzione del denaro contante e giacente presso le sale conta di NES pari a Euro 175.235, ha accolto parzialmente la domanda di rivendica disponendo la restituzione di denaro non appartenente a NES per l'importo di Euro 51.526,53.
8.2 La domanda di rivendicazione presentata ai sensi della L. Fall., art. 103, è volta, in linea generale, non a riconoscere il diritto dell'istante alla partecipazione al concorso (come accade invece per l'insinuazione del creditore del fallito, il quale vuole una corretta individuazione del suo diritto di credito e una soddisfazione dello stesso nel rispetto della par condicio creditorum), ma intende sollecitare una corretta individuazione del diritto di proprietà su beni che, in quanto appartenenti al ricorrente, al momento di avvio della procedura concorsuale erano soltanto nella disponibilità materiale del fallito ma non facevano parte del suo patrimonio e dunque non devono essere ricompresi nell'attivo concorsuale.
Nel caso di specie il Tribunale ha accertato l'esistenza di un nuovo bene di proprietà comune formato dall'aggregazione dei singoli beni, ha ritenuto che non fosse applicabile il disposto dell'art. 939 c.c., comma 1, primo periodo e, di conseguenza, ha concluso, a mente del successivo periodo della norma, che "la proprietà della massa rinvenuta diventa comune in proporzione del valore delle cose spettanti a ciascuno" (pag. 16).
Ciò posto, risulta accertato che la procedura di amministrazione straordinaria abbia di fatto acquisito al proprio attivo i denari rinvenuti nei caveau, dato che ha "provveduto all'immediato blocco di qualsiasi restituzione di somme, subordinando tale restituzione alla domanda di ammissione al passivo da formularsi nei modi e nei termini di cui al D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 53 e L. Fall., art. 103" (pag. 14).
In questo modo NES, rifiutando la restituzione, ha negato il diritto di proprietà dei rivendicanti e, in coerenza con un simile contegno, ha sviluppato difese che nella sostanza individuavano nella procedura l'unico proprietario dei denari.
A fronte di una simile situazione deve essere riconosciuta al soggetto che assuma in sede concorsuale di essere comproprietario dei denari rinvenuti, come sopra accertato, la medesima tutela che l'ordinamento attribuisce in via generale al comproprietario, il quale ha diritto tanto di esercitare l'azione di rivendicazione nei confronti di chi assuma di essere proprietario esclusivo del medesimo bene, quanto di domandare lo scioglimento della comunione ex art. 1111 c.c..
Le due tutele convergono in sede fallimentare nella domanda di rivendica di cui alla L. Fall., art. 103, con la quale - anche ora, benchè l'attuale testo della norma non faccia più riferimento, oltre che alla rivendicazione, anche alla separazione, come avveniva invece prima della riforma introdotta dal D.Lgs. n. 5 del 2006 - il comproprietario è abilitato a contestare l'inclusione del bene nella massa attiva della procedura e chiederne la restituzione per la porzione di sua spettanza.
Il giudice delegato alla procedura, nel momento in cui ordina la restituzione del bene divisibile per quanto di spettanza, accoglie entrambe le pretese e dispone, in via implicita e correlata al riconoscimento del diritto di comproprietà, lo scioglimento della comunione e l'assegnazione del bene acquisito all'attivo in misura pari alla quota il cui l'istante è titolare.
E' dunque ammissibile la domanda di rivendicazione del bene di proprietà comune di cui il rivendicante si assuma esclusivo proprietario in proporzione alla quota vantata; la determinazione della consistenza di tale quota costituisce poi una qualificazione della domanda, imprescindibile per il suo accoglimento, e non una sua alterazione.
9. Con il terzo motivo il decreto impugnato è censurato per violazione e falsa applicazione degli artt. 1362,1363 e 1367 c.c., "per aver interpretato il contratto come deposito regolare anche in mancanza di individuazione dei beni fungibili custoditi", nonchè per violazione e falsa applicazione degli artt. 1378,1177,1766 e 1782 c.c., "per avere il giudicante applicato la disciplina del deposito regolare e della custodia di cose determinate rispetto a un contratto atipico con i caratteri dell'appalto di servizi" in cui l'obbligazione di custodia risultava accessoria e configurabile solo a seguito dell'individuazione dei beni fungibili oggetto del contratto.
Il Tribunale, pur accertando che la fattispecie contrattuale era da ricondurre a un appalto di servizi, avrebbe contraddittoriamente attribuito valore predominante ed essenziale - a dire del ricorrente all'obbligazione di custodia e, di conseguenza, avrebbe ritenuto di applicare la disciplina del deposito regolare, trascurando di valutare adeguatamente la natura del bene oggetto del contratto.
Una corretta interpretazione del contratto avrebbe dovuto piuttosto valorizzare il suo vero elemento fondante, costituito dal servizio di lavorazione del contante (con trasformazione del denaro grezzo in denaro lavorato), rispetto al quale la custodia costituiva una prestazione meramente accessoria e comunque ipotizzabile in senso tecnico, ai sensi dell'art. 1177 c.c., soltanto in quelle fasi di gestione in cui il denaro fosse stato individuato ex art. 1378 c.c.; l'attività di NES non poteva invece ricondursi alla funzione del mero depositario, tenuto conto in particolare che la stessa non era tenuta a restituire in natura a U.E. s.r.l. (ora S.G.M. Distribuzione s.r.l.), il denaro raccolto presso i singoli punti vendita.
Oltre a ciò il decreto impugnato avrebbe erroneamente ritenuto inapplicabile l'art. 1782 c.c., in materia di deposito irregolare, poichè, anche in caso di mancata previsione della facoltà d'uso, la permanenza della proprietà in capo al depositante verrebbe comunque meno ogniqualvolta i beni possano essere confusi con altri dello stesso genere del depositario; nel caso di specie l'attività di lavorazione del contante, come pure il potere di disposizione e consumazione esercitato sul medesimo da NES, avrebbe prodotto l'effetto traslativo e il mutamento del diritto reale su una res in un diritto di credito, rimanendo così preclusa l'applicabilità dell'art. 939 c.c., a un bene fungibile come il denaro e a un'attività di trasformazione quale quella esercitata da NES.
10. Il motivo risulta in parte infondato, in parte inammissibile. Dagli argomenti in precedenza illustrati discende che il passaggio di proprietà in capo al consegnatario del denaro dipende dalla natura del contratto, per come accertata e qualificata dal giudice di merito, e dal contenuto dell'accordo negoziale funzionale al perseguimento della volontà delle parti.
Nel caso di specie il giudice di merito, nel qualificare il contratto, non si è spinto fino a scegliere fra "contratto di appalto comprensivo di tutte le diverse operazioni richieste" e "deposito regolare di cose fungibili per ciascuna delle attività richieste", ma si è limitato a constatare che il negozio, comunque, "non era certamente idoneo all'acquisto della proprietà dei beni consegnati" (pagg. 5 e 6).
Ciò per due concorrenti ragioni, in quanto: 1) l'attività di custodia costituiva il necessario presupposto per lo svolgimento di tutte le altre operazioni (di prelievo, trasporto, conta e trattamento di valori); 2) la consegna dei valori, stando alla volontà espressa dai contraenti, avveniva senza trasferimento della proprietà che "in qualunque fase dei servizi resi, rimaneva in capo alla mandante", di modo che "l'affidatario non aveva titolo per acquistarne la proprietà" (pag. 5). Dunque, a giudizio del collegio dell'opposizione la circostanza che il denaro consegnato dai clienti non venisse "in rilievo come bene fungibile, bensì come oggetto dell'attività di impresa di NES" e fosse "trattato nella sua materialità senza alcun riferimento al suo potere di acquisto", tanto da essere custodito in ben determinati depositi e mai entrare in confusione con il patrimonio di NES, caratterizzava "la fattispecie differenziandola da qualsiasi altro caso in cui il denaro entra nel patrimonio del soggetto fallito" (pagg. 13 e 14).
Una simile attività interpretativa non si presta a censure per violazione dei canoni ermeneutici.
E' ben vero che il giudice di merito è chiamato a svolgere detta attività senza attribuire all'elemento letterale un assoluto carattere prioritario, poichè il richiamo nell'art. 1362 c.c., alla comune intenzione delle parti impone di estendere l'indagine ai criteri logici, teleologici e sistematici contenuti all'interno del contratto (Cass. 16181/2017).
Pertanto, sebbene la ricostruzione della comune intenzione delle parti debba essere operata innanzitutto sulla base del criterio dell'interpretazione letterale delle clausole, assume valore rilevante anche il criterio logico-sistematico di cui all'art. 1363 c.c., che impone di desumere la volontà manifestata dai contraenti da un esame complessivo delle diverse clausole aventi attinenza alla materia in contesa, tenendosi altresì conto del comportamento anche successivo delle parti (Cass. 20294/2019).
L'attività interpretativa svolta dal Tribunale si è però attenuta a questi criteri, dato che il collegio dell'opposizione ha valorizzato l'elemento letterale (del contratto di affidamento dell'incarico concluso fra U.E. s.r.l. e Mo. Service s.p.a. e del contratto di affidamento dell'attività di conta valori da parte di Mo. Service s.p.a. all'operatore territoriale North East Services s.p.a.) ritenendolo coerente con la comune intenzione delle parti, evincibile dal nucleo fondante della struttura negoziale, e con la condotta tenuta in seguito dalle stesse.
La chiarezza e l'univocità della volontà comune dei contraenti ravvisate da collegio di merito, tali da consentire di escludere ragioni di divergenza tra il tenore letterale del negozio e l'intento effettivo dei contraenti, faceva sì che l'operazione ermeneutica dovesse ritenersi utilmente compiuta senza che fosse necessario far ricorso ai criteri interpretativi sussidiari, il cui intervento si giustifica solo nel caso in cui siano insufficienti i criteri principali (Cass. 19357/2013).
E' poi inammissibile ogni argomento che trovi fondamento su una diversa ricostruzione in fatto della vicenda in esame e propugni l'avvenuta materiale mescolanza del patrimonio di NES con quello dei suoi clienti, dato che il giudice di merito, con accertamento insindacabile in questa sede, ha escluso, con nettezza e reiteratamente, una simile evenienza.
Risulta altrettanto inammissibile ogni profilo di critica volto a manifestare un disaccordo con l'interpretazione offerta dal Tribunale, posto che l'attività ermeneutica è riservata al giudice di merito ed è censurabile in sede di legittimità solo per violazione dei canoni normativi in materia o per vizio di motivazione.
11. Il quarto motivo di ricorso prospetta, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e 5, la violazione e falsa applicazione degli artt. 1378 e 1705 c.c., artt. 21 e 22 T.U.F. e art. 91 T.U.B., "per avere il giudice erroneamente interpretato la disciplina speciale della separazione patrimoniale prescritta per gli intermediari finanziari facendone applicazione al caso di specie pur avendone affermato l'inapplicabilità", nonchè l'omessa valutazione dei fatti decisivi, costituiti dall'"assenza di individuazione presso le sale conta di NES" e dall'"intervenuta sottrazione del denaro" presso le medesime.
In particolare, il Tribunale, pur avendo riconosciuto che la normativa in tema di segregazione patrimoniale delle società di intermediazione mobiliare e delle fiduciarie non è applicabile per analogia al caso di specie, avrebbe comunque individuato dei patrimoni autonomi e fatto ricorso all'art. 939 c.c., sulla base di un assunto del tutto errato in fatto, non essendosi mai realizzata e/o mantenuta alcuna autonomia di patrimoni dei clienti rispetto al patrimonio di NES.
Il provvedimento impugnato - assume la ricorrente - avrebbe fatto erronea applicazione dell'art. 939 c.c., a una somma di denaro che, quale bene per antonomasia fungibile, non può cadere in comunione ove si confonda con altro denaro appartenente a chi lo riceve, nè è passibile di rivendica ai sensi della L. Fall., art. 103.
Nel contempo il Tribunale avrebbe errato nel non ritenere applicabile il disposto dell'art. 940 c.c., in quanto la trasformazione del denaro grezzo in moneta idonea a essere messa in circolazione, quale contante libero da falsi e logori, comportava l'acquisto da parte dell'artefice della res nova trasformata a titolo originario, con obbligo di risarcimento del danno per l'atto illecito con cui egli si era impadronito della cosa altrui.
12. Il motivo risulta in parte infondato, in parte inammissibile. 12.1 A seguito della qualificazione della volontà contrattuale il giudice di merito ha acclarato che "la conservazione dei valori alla rinfusa ha certamente determinato una commistione tra i valori dei diversi clienti" (pag. 12); tuttavia "i valori rinvenuti erano custoditi in ben determinati depositi e, anche dopo l'apertura della procedura, non sono mai entrati in confusione con il patrimonio di NES" (pagg. 13 e 14 del provvedimento impugnato).
La conservazione dei valori alla rinfusa ha perciò interessato i valori dei diversi clienti, determinandone la materiale mescolanza; questa condizione, però, non ha mai coinvolto anche i beni appartenenti a NES.
A seguito di questo duplice accertamento in fatto, insindacabile in questa sede di legittimità, il Tribunale ha correttamente applicato la disciplina in tema di commistione prevista dall'art. 939 c.c., dato che la norma trova applicazione nel caso in cui vi sia stata mescolanza di beni appartenenti a più persone "in guisa da formare un sol tutto" e, dunque, si sia creata un'aggregazione materiale di cose mobili confluite in unico raggruppamento all'interno del quale non sia possibile il loro discernimento, separabili senza notevole deterioramento.
"Sol tutto" che nel caso di specie era il risultato - stando all'accertamento compiuto dal giudice di merito - della conservazione alla rinfusa dei valori dei vari clienti all'interno dell'unico caveau in cui gli stessi erano stati accentrati.
12.2 La questione relativa alla riconduzione della fattispecie al disposto dell'art. 940 c.c., non risulta, da un esame del provvedimento impugnato e del motivo di ricorso, esser mai stata sottoposta al vaglio del collegio dell'opposizione.
Il che comporta l'inammissibilità di tale profilo di doglianza, posto che è principio costante e consolidato di questa Corte (cfr., fra molte, Cass. nn. 7048/2016, 8820/2007, 25546/2006), che trova applicazione anche in materia di opposizione allo stato passivo (Cass. 22006/2017), che nel giudizio di cassazione non si possono prospettare nuove questioni di diritto ovvero nuovi temi di contestazione che implichino indagini e accertamenti di fatto non compiuti dal giudice di merito (nel caso di specie l'accertamento dell'avvenuta trasformazione della materia altrui in una cosa nuova per opera dell'uomo).
13. Il motivo di ricorso incidentale, nel denunciare la violazione e falsa applicazione dell'art. 939 c.c., L. Fall., artt. 52 e 103 "e della par condicio creditorum, in quanto il decreto avrebbe dovuto disporre che la percentuale da riconoscere in rivendica fosse riconosciuta anche sulle giacenze residue non rivendicate da altre committenti, ma non divenute del fallimento", sostiene che la massa dei valori rinvenuta, riconosciuta di proprietà comune dei clienti, non poteva divenire di proprietà della procedura concorsuale; di conseguenza il fatto che alcuni soggetti rivendicanti non avessero proposto opposizione al decreto di ammissione in chirografo del loro credito reso dal giudice delegato, di ammissione in chirografo del loro credito, comportava che la proprietà della massa rinvenuta dovesse essere attribuita in via proporzionale sul complesso delle giacenze, tenendo conto anche dei denari per i quali era stata esclusa in via definitiva la rivendicazione.
14. Il motivo è fondato.
Il giudice di merito, nel determinare la porzione del bene comune spettante alla rivendicante, ha proceduto dapprima alla quantificazione della sua quota in percentuale (data dal rapporto fra quanto affidato e il totale di quanto avrebbe dovuto essere custodito da NES per tutti i clienti), quindi ha applicato questa percentuale sul totale del denaro rinvenuto.
Un simile procedimento, che trova giustificazione in sostanza nell'intento di spalmare su tutti i comunisti gli ammanchi verificatisi, confligge però con l'intima natura della rivendica di cose fungibili che il Tribunale aveva poco prima accertato e finisce per attribuire alla massa attiva della procedura somme oramai riconosciute come ad essa non appartenenti.
In vero, se la rivendica di cose fungibili altro non è che la richiesta di restituzione di beni rimasti in proprietà dell'istante per pari genere, quantità e qualità, il giudice di merito doveva preoccuparsi di verificare se questi beni rientrassero nella disponibilità della procedura per la consistenza dovuta in restituzione, vale a dire per quanto affidato da ciascun cliente, procedendo poi allo scioglimento della comunione e alla restituzione della somma reclamata in misura pari all'entità dovuta.
E solo a fronte di una pluralità di domande di comunisti di consistenza tale da non consentire un'integrale soddisfazione del diritto di ciascuno il collegio dell'opposizione si sarebbe dovuto preoccupare di ripartire gli ammanchi fra i rivendicanti, perchè unicamente in un simile frangente la restituzione in natura sarebbe stata resa impossibile dalla limitata quantità delle somme disponibili ed il problema del concorso nelle perdite - di interesse dei creditori comproprietari e non della procedura tenuta alla restituzione sarebbe divenuto attuale.
In mancanza di una simile situazione il rinvenuto doveva essere attribuito a chi aveva presentato la domanda di rivendica, non potendo la procedura rifiutare la restituzione di beni fungibili rimasti nella sua disponibilità e appartenenti all'istante.
15. In conclusione in forza dei motivi sopra illustrati il ricorso principale va respinto, mentre il ricorso incidentale deve essere accolto.
Il provvedimento impugnato andrà quindi cassato in parte qua, con rinvio al Tribunale di Treviso, il quale, nel procedere a nuovo esame della causa in relazione all'impugnazione accolta, si atterrà ai principi sopra illustrati, avendo cura anche di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso principale, accoglie il ricorso incidentale, cassa il decreto impugnato in relazione al ricorso incidentale accolto e rinvia la causa al Tribunale di Treviso in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.
Ai sensi delD.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dallaL. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, ove dovuto.
Così deciso in Roma, il 8 settembre 2020.
Depositato in Cancelleria il 8 febbraio 2021.
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