Nullità del contratto swap per difetto di alea
Pubblicato il 03/09/21 08:54 [Doc.9566]
di Redazione IL CASO.it


Segnalazione e massime dell'Avvocato Massimiliano Elia

La Corte di Cassazione afferma che i contratti derivati atipici sono validi, leciti e meritevoli di tutela solo in presenza, fin dalla loro stipula, di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market che degli scenari probabilistici e dei cd. costi occulti (cfr. Cassazione civile sez. un., 12/05/2020, n.8770). Oltre all'esistenza della causa astratta, deve essere valutato se il contratto, stipulato con funzione di copertura, contenga parametri idonei anche in concreto a perseguire tale risultato, seppure con l'alea propria dello strumento derivato.

Qualora venga acclarata la mancanza di una "causa adquirendi" in ragione della dichiarazione di nullità, dell'annullamento, della risoluzione o della rescissione di un contratto o del venire comunque meno del vincolo originariamente esistente, l'azione accordata dalla legge per ottenere la restituzione di quanto prestato in esecuzione del contratto stesso è quella di ripetizione di indebito oggettivo; che pertanto, non viola il principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato.

Il giudice che accolga le richieste restitutorie in conseguenza del rilievo di ufficio della nullità del contratto, anche laddove fosse stata inizialmente proposta domanda di risoluzione, deve escludersi che la correlazione operata dalla parte, tra la suddetta domanda di ripetizione ed una specifica e differente causa di caducazione del contratto impedisca la condanna alla ripetizione dell'indebito (cfr.. Cassazione civile sez. II, 15/01/2018, n.715).

Pronunciata la nullità, consequenziali sono le domande restitutorie non risultando idoneo il richiamo ad una specifica patologia del contratto a vincolare l'adozione delle condanne restitutorie al riscontro della patologia medesima, prevalendo in ogni caso il dato oggettivo della carenza originaria o sopravvenuta del vincolo contrattuale cui erano correlate le prestazioni di cui si chiede la ripetizione.

[Cass. civ. 15 aprile 2010, n. 9052; Cass. civ. 12 dicembre 2005, n. 27334; Cass. civ. 1° ottobre 2001, n. 10498; Cass. civ. 15 gennaio 2018 n.715; Cass. S.U. n. 14828/2012; Cass. S.U. n. 24418/2010; Cass. S.U. n.8770/2020]


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